图为庭审现场。

　　导读

　　邀请明星代言产品已经成为现代商业社会扩大产品知名度、影响力的重要商业手段。一个合适的代言人不仅能利用其较高关注度和影响力，在一定范围内快速引导公众的喜好、消费观念、消费选择，而且可以凭借代言人自身形象、个人信用背书提升产品知名度、美誉度，快速获得市场认可。而在互联网赋能驱动背景下，品牌方不断探索产品营销新模式，广告代言形式花样迭出。而代言合同到底该与谁签、怎么签，明星肖像怎么用？市场主体之间怎样才能尽可能避免产生法律纠纷？北京互联网法院梳理了近期审理的相关案件，以期通过案件裁判的释法说理，为市场主体签订代言合同、使用肖像提供法律参考。

　　影视版权不等同明星肖像授权

　　原告某知名男星革某诉称，被告广州某制衣厂未经原告授权许可在其官方网店、微信公众号、小红书、抖音店铺及商品包装显著位置、秋冬新品发布会现场、订货会现场，大量使用原告肖像制作大幅广告牌、灯箱广告、手持广告、台卡等宣传物品。使用原告肖像并配有文字“霸道总裁国民男神助力xxx品牌升级”等字样。被告辩称，其作为乙方分别与案外人某影视娱乐公司、某传媒科技公司等甲方签订《品牌宣传推广计划》《肖像权授权协议》，双方约定：“甲方提供给乙方电视剧剧照（主演：知名男星革某）音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，乙方可选用为‘某品牌’产品做宣传使用……”法院经审理认为，原告签订合同的授权方系案外公司，原告当庭否认对案外公司有授权，被告也未提供案外人获得原告授权的相关证据，故对被告此项辩称不予认可。被告行为侵犯了原告的肖像权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等责任。

　　■法官讲法典

　　民法典规定自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。公众人物有权制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。审理案件中发现，一部分被告也积极通过各种渠道、各种方式争取合法使用原告肖像。实践中，各类主体基于肖像许可签订的授权合同复杂多样，涉及的主体更是形形色色，更多的是将肖像授权许可作为一部分内容，约定在其他综合性、复杂的无名合同中，这也给不少不法分子可乘之机。审判实践中，经常发现下面这种情况：某公司与某明星在影视剧或综艺节目的制作过程中有过某种合作关系，或仅仅获得明星参演影视剧或综艺节目的版权。利用这层关系，该公司对外宣称有该明星的肖像授权和转授权，并以较低的价格将该明星的肖像授权给其他第三方公司使用。第三方公司以为有合法授权而使用该明星肖像推广商品，权利人在固定证据后将第三方公司诉至法院，结果第三方公司不仅支付了费用，还因为侵犯肖像权而面临高额赔偿款。

　　其实，涉及肖像权的合同再复杂，在商业场景中使用公众人物肖像的前提和核心内容仍然是肖像权的授权。因此，企业如果想使用某明星的肖像，通过该明星的经纪公司签订具体的合作协议相对稳妥和安全。但现实生活中，明星因忙于各种社会事务，其肖像权的许可往往由经纪公司全权代理。公司在与明星签订肖像使用合同时，要严格审查相应的手续，如该公司是否有明星的授权及何种授权，是否有资格与第三方公司签署肖像使用合同。若与其他中介公司签约，则需要更加谨慎，仔细查看权利人的授权原件，确保中介公司取得了完整授权，切勿贪图低价或存侥幸心理，否则可能会支付更高的代价。

　　肖像作品权利人≠肖像权人

　　原告吴某为国内知名武打明星，被告为国内知名婚纱摄影工作室。原告诉称，被告未经许可在其经营的网络平台使用原告肖像，对产品和服务及品牌进行宣传，被告的行为严重侵犯了原告的肖像权。被告辩称，其使用的原告照片系原告本人委托被告旗下摄影师拍摄完成，摄影师及被告依法享有原告照片的著作权，该发布使用行为具有一定的事实和法律依据，并非通过非法转载或不正当手段获得后发布，不构成对原告相关权益的侵犯。

　　法院经审理认为，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像权人的肖像。即使涉案肖像照片为被告公司摄影师拍摄，其为肖像作品权利人，享有肖像作品著作权，但如果未取得肖像权人的许可，其亦无权使用肖像照片进行宣传或招揽客户，故对被告的辩称不予认可。综上，法院认为被告的行为侵犯了原告的肖像权，应当承担相应的侵权责任。

　　■法官讲法典

　　民法典对肖像作品权利人使用作品的行为进行了规制，首次在立法中出现了“肖像作品”“肖像作品权利人”的概念，解决的是肖像权人与肖像作品权利人所享有的两种权利冲突。据此，肖像权人即使同意第三人将其肖像制作成肖像权利作品，也不意味着肖像权人必然同意肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用肖像。比较常见的肖像作品权利人有摄影师、影视剧制作方等。明星即使因为影视剧拍摄合同同意摄影师、制作方对其进行拍照、录像、雕塑绘画等，并不必然表示其同意摄影师、制作方可以将其肖像公开使用或进行转授权。因此，肖像作品权利人要公开、使用、再许可肖像作品，也应当经过肖像权人的同意。所以，在签订肖像许可使用合同时，如果肖像作品完成后还想以发表、复制、发行、出租、展览等方式继续使用该肖像，则需要获得肖像权人的许可。

　　肖像使用范围约定不明易起争议

　　原告齐某为国内一线女星，其私服穿搭经常受到粉丝追捧，被告为上海某女装品牌。原告诉称，被告在其运营的小红书中发布多篇明星同款穿搭笔记，并未经许可使用原告50张照片及动态视频画面作为配图，文中含有购买跳转链接及品牌商城小程序，侵犯了原告肖像权。被告辩称，已与原告经纪公司签订《媒体拍摄合同》，约定由原告经纪公司为被告品牌提供拍摄植入服务，并通过微信与原告工作人员进行沟通，约定作为附随权利，被告有权在品牌的社交媒体平台以宣传品牌为目的使用所拍摄照片。

　　法院经审理认为，双方虽然就原告为被告品牌提供拍摄植入服务签订过相关合同，但合同约定被告使用行为不应使公众认为或误认为艺人是被告品牌代言人或艺人在为其提供服装广告。而被告在小红书穿搭笔记中附加跳转链接、淘宝信息、购买链接等明显商业动作，结合使用位置、使用方式及文字，足以使一般公众误认为原告为被告品牌代言人。故被告未经许可使用原告肖像的行为已侵犯原告肖像权，应当承担相应侵权责任。

　　■法官讲法典

　　肖像作为一项具体的人格要素，主要体现肖像权人的人格利益和精神利益，但在现代商业社会中，肖像权的财产利益依然是权利人积极行使权能的重要形式。而伴随着互联网的兴起，营销模式、广告代言形式更是花样迭出，权利人对肖像权能的划分更加详细、代言品类更加丰富。为避免因侵权带来的各种麻烦或经济损失，企业在使用名人肖像之前，不仅应先与权利人签订正式的肖像许可使用合同，同时在合同中明确约定使用的具体权能。实践中关于肖像许可合同的争议，包括但不限于：1.许可使用的效力范围，如独占许可、排他许可或普通许可；2.被许可人的范围是否包含被许可人的关联公司、子公司；3.肖像许可使用的范围，如包括地域、行业领域、空间领域等；4.肖像使用的具体方式、渠道，如线下使用、商品包装、线上推广或形象代言人等，以及具体品牌或服务、产品品类、期限等。

　　超期限使用肖像构成侵权

　　原告张某为国内知名男星，被告为上海某汽车销售公司。原告曾为被告品牌代言人。原告诉称，被告于2016年1月16日在其主办的官方微信公众号中发布了标题为“张xx：这才是大写的真男人！”的宣传海报，侵犯了原告的肖像权。被告辩称，其作为甲方与乙方（原告）张某签订《肖像及声音使用授权书》，约定“肖像及审议授权期限（即广告有限期）：从2015年12月21日至2016年12月20日，期限为壹年，乙方同意予以甲方二十天的市场回收期。”因约定的市场回收期过短，未及时撤回、清理市场，主观恶意较小，请求法院酌情降低赔偿。

　　法院经审理认为，双方约定授权期限为一年，市场回收期为二十天，而回收期满后，原告于2019年6月13日取证时，相关肖像仍未删除，原告超出合同约定期限使用原告肖像，侵犯了原告的肖像权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等责任。

　　■法官讲法典

　　广告代言是公众人物商业价值的重要体现，亦是商业价值实现的主要渠道。超出合同约定期限、约定范围使用肖像是违约行为，此种行为不仅影响公众人物获得同类产品代言的机会，同时也会因为产品质量、风格，甚至公司经营问题，牵连到公众人物本人，影响其形象，甚至名誉，由此引发的法律纠纷更是屡见不鲜。

　　民法典新增的第一千零二十一条、第一千零二十二条为关于肖像许可使用合同的规定，为此提供了处理方法和思路。第一千零二十一条规定了肖像许可使用合同争议条款的处理方法，即当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当做出有利于肖像权人的解释。该规定仅针对肖像使用条款的理解存在争议时使用，对通用条款，如违约、约定管辖或未约定的事项等，则不适用该条款。

　　第一千零二十二条则是对肖像许可期限的规定，该条第一款规定“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”为了避免合同到期，因未及时撤下肖像、回收肖像产品产生不必要的纠纷，在签订合同时，要结合行业特点、肖像使用情况等因素约定市场回收期，以保证充足时间撤下肖像或回收肖像产品。需要注意的是，此处的市场回收期从合同结束之日起算，并不包含在合同许可期限内。而第二款规定明确，肖像权人有正当理由的，也可以在通知后解除合同，但需要承担违约责任。需要注意的是，虽然该条并未对“正当理由”进行细化，但这里的“正当理由”包含肖像权人的原因也包含被许可人的原因，还有可能与双方均无关的原因。所以，在签订合同时尽可能对该条款以列举细化等方式进行约定。

　　■法条链接

　　《中华人民共和国民法典》

　　第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

　　肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

　　第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

　　未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

　　第一千零二十一条 当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

　　第一千零二十二条 当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

　　当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。