行为人在一个概括的故意下连续实施数个寻衅滋事行为，且随意殴打行为造成他人重伤，同时又砸坏了他人的车辆物损6000元。对于行为人该如何处断，存在两种观点：一种观点认为应当数罪并罚，即上述行为人的行为既均符合寻衅滋事罪，又分别符合故意伤害罪和故意毁坏财物罪。由于故意伤害罪（重伤）的法定刑要重于寻衅滋事罪，而故意毁坏财物罪6000元仅超过该罪追诉标准1000元，其适用的法定刑要轻于寻衅滋事罪。根据寻衅滋事罪的司法解释，对于其随意殴打致人重伤的行为应以故意伤害罪论处，但却无法包容评价任意毁损财物的行为，故对行为人应当分别以故意伤害罪和寻衅滋事罪数罪并罚。另一种观点认为应当择一罪论处，即行为人的数个寻衅滋事行为属于连续犯，应当认定为一个寻衅滋事罪。同时，由于其中的随意殴打行为造成一名被害人重伤，根据司法解释应以故意伤害罪一罪论处，对于其中的毁损财物行为作为从重处罚情节。笔者认为应当数罪并罚，具体如下：

　　首先，根据侵害的法益能否包容评价判断数个寻衅滋事行为的处断。刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪有四种行为方式，即（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。由于实施上述四种行为中的一种或者数种寻衅滋事行为均侵害该罪的保护法益，在通常情形下，行为人在一个概括的故意下连续实施数个寻衅滋事行为的，可以按照连续犯的原理仅以寻衅滋事罪一罪论处即可。但是当行为人所实施的数个寻衅滋事行为均单独构成寻衅滋事罪，且若其中的任何一种超出了寻衅滋事罪的保护法益所能评价的范围，并同时符合其他罪名的，则应由相应的罪名予以评价。也正是在此种意义上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第七条明确，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪和抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。比如行为人甲随意殴打他人的行为符合故意伤害罪（重伤）时，由于一般的寻衅滋事罪法定刑为五年以下有期徒刑，而纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑。若甲的行为不属于“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”，则应以故意伤害罪在有期徒刑三年以上十年以下的法定刑定罪处罚。

　　事实上，上述司法解释第七条规定的若干罪名之间的保护法益显然并不能相互包容，起码故意杀人、故意伤害属于刑法第四章侵犯公民人身权利的犯罪，与故意毁坏财物、敲诈勒索罪、抢夺罪等属于刑法第五章侵犯财产犯罪这两个章节之间的类罪名法益是完全不相同而不能包容的。进一步而言，同属于侵犯公民人身权利的故意杀人罪和故意伤害罪之间，即便将故意杀人的行为评价为故意伤害行为，也无法将故意伤害行为评价为故意杀人行为。如张三和李四在路边寻衅滋事，随意殴打路人，在殴打过程中，张三遂起杀意，但若李四自始至终只有伤害故意，最终路人被两人殴打致死，根据上述司法解释，张三应当以故意杀人罪定罪处罚，李四尽管和张三属于共同犯罪，但李四只能以故意伤害（致死）论处，而不能在故意杀人和故意伤害之间再择一罪论处，将张三和李四均认定为故意杀人罪。

　　可能有观点认为，在共同犯罪中张三属于实行过限，暂且不论实行过限，再看一例。若王五夜间在路边对两名女性丁和戊实施辱骂、恐吓等寻衅滋事行为，两名女性回以掌掴而惹怒王五，其后王五便对丁和戊殴打，在此过程中丁咬掉王五的一只耳朵彻底激怒王五导致王五起了杀心，最后王五将丁打倒在地后捡起路边砖块猛砸丁头部数下后致丁当场死亡，戊也被王五打成重伤。按照前述一罪的观点，王五在一个概括的故意下连续实施数个寻衅滋事行为属于连续犯，应当认定为一个寻衅滋事罪，其随意殴打行为又符合故意杀人罪和故意伤害罪，便只能以故意杀人罪论处。但由于王五只对丁具有故意杀人的主观故意，对于戊却没有杀人的故意，若仅按照一个故意杀人罪论处，便无法将故意伤害戊的行为评价进故意杀人罪中。因此，王五的行为应以故意杀人罪和故意伤害罪数罪并罚。同理，若该案中的戊没有达到重伤而仅为轻伤的，则王五对丁构成故意杀人罪的同时，对戊的殴打行为构成寻衅滋事罪，倘若仅以故意杀人罪定罪处罚，也无法将寻衅滋事行为评价为故意杀人罪中，同时对于戊的轻伤而言也是遗漏评价。因此，应当以故意杀人罪和寻衅滋事罪数罪并罚。

　　需要注意的是，王五的行为与在一个故意杀人的犯意下，连续针对若干被害人行凶而导致有人死亡有人重伤等情形不同，在后者情形下完全可以故意杀人罪一罪论处，故意伤害（重伤）等作为量刑情节评价。

　　其次，连续犯以一罪论处的实质要求数行为性质具有同一性。所谓连续犯，一般认为是基于同一的或者概括的故意，连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。尽管行为人的主观因素系一个犯意，但其在客观因素方面，实施的却是数个性质相同的行为，其行为所造成的数个法益侵害事实能够被一个罪包容评价，进而在裁判上处以一罪之刑即可。由此可以看出，连续犯作为处断的一罪是基于数个行为侵害的数个法益具有同一性，适用一个法条便可以包括性评价。这与只有一个行为造成数个法益侵害的实质的一罪如想象竞合便具有质的差异。因此，当行为人以概括的故意连续实施数个行为时，若数个行为触犯同一罪名的，则应认定为连续犯而处断一罪即可；若数个行为触犯不同罪名的，且罪名之间不能相互包容评价的，则应认定为数罪而并罚处断。

　　综上，前述寻衅滋事罪的司法解释第七条所明确的依照处罚较重的犯罪定罪处罚，应当理解为当寻衅滋事的具体行为既符合寻衅滋事罪也符合故意杀人罪等罪时，在寻衅滋事罪和故意杀人罪之间依照处罚较重的定罪处罚，而不可能是当多种寻衅滋事行为在均符合故意杀人、故意伤害、敲诈勒索等罪名时，在故意杀人、故意伤害、敲诈勒索等罪名之间再择一重罪论处，毕竟这些罪名的保护法益都各不相同且不存在相互包容关系。除非存在一个寻衅滋事行为既符合故意杀人罪、故意伤害罪，也符合抢劫罪等，才可能在这几种罪名之间再择一重罪论处，但这已经属于想象竞合的范畴了。而想象竞合的前提是只有一个（寻衅滋事）行为，当存在多个（可能同时符合故意杀人罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等罪名的）寻衅滋事行为时，便根本不可能最终只适用一个罪名。同时，故意杀人罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢夺罪或抢劫罪等罪名之间也很难认为存在法条竞合关系。因此，当连续实施数个寻衅滋事行为已分别符合不能相互包容评价的罪名之时，基于不遗漏评价以及罪刑相适应等原则，便应以寻衅滋事行为分别符合的罪名定罪处断，且应数罪并罚。同理，当连续实施数个寻衅滋事行为中部分行为超出寻衅滋事罪的评价范围而符合故意伤害等罪名的，应以故意伤害罪等罪名和寻衅滋事罪数罪并罚。

　　(作者单位:上海市徐汇区人民法院)