“卖身葬父”历史背景

　　“卖身葬父”是《二十四孝》中的一则故事：“汉董永，家贫，父死，卖身贷钱而葬。及去偿工，途遇一妇，求为永妻。俱至主家，令织缣三百匹乃回。一月完成，归至槐阴会所，遂辞永而去。”大意为，汉代著名孝子董永卖身借钱以葬父，为债主织布偿债，后遇七仙女助其做工，还清了债务。

　　“卖身葬父”的故事背景虽在汉代，但古代民间借贷中债务人以人身（劳役）抵偿债务的惯例，早在先秦就已形成。春秋时期，随着商品经济的发展，借贷市场也发生了新的变化，出现了高利贷行业。战国时，高利贷利息已有“倍贷”之说，即利息高达本金的一倍乃至数倍，债务人往往难以还清，只能将自己“卖给”债主从事劳役或充当奴婢，甚至“卖田宅、鬻子孙”，即变卖家产或出卖子女以抵债。汉代放贷，也往往高利盘剥，如《史记·货殖列传》就有“一岁之中，则无盐氏之息什倍”的记载。

　　“卖身葬父”之所以在汉代乃至后世南北朝时期盛行，主要原因在于，汉代以董仲舒为代表的新儒学将儒家三纲五常上升到国家意识形态的层面，孝义之举因此成为一种社会风尚乃至选拔官员的重要标准之一。“卖身”尽管是一种人生悲剧，但因彰显了孝的主流价值，反而为大众所接受。

　　南北朝时期战乱频发，民生凋敝，儒家思想法律化的进程却进一步加快，经义礼教在民间的影响也不断加强，养生送死之风更盛，家贫者往往不惜高利借贷以厚葬亲人。该时期正史《孝义传》中，就有很多孝子卖身借债以葬父母的事迹，如南朝孝子郭原平、吴达之，皆因父母或亲属亡故，“自卖为十夫客（即工匠）”以葬之。

　　“卖身”的法律性质辨析

　　所谓“卖身”，并非将本人或亲属作为交易标的出卖给对方以获取对价（买卖关系），或为对方提供劳力以获取工钱（雇佣关系），更不能与现在的一些影视作品中的“卖身”剧情等同视之。而是在借贷契约中，债务人以其本人或其亲属（主要为子女）的劳力和人身自由为质获取借款，并以此清偿债务的抵债方式，具有可赎性。那么，“卖身”应该视为债务的清偿方式还是一种债务的担保方式？

　　在民间借贷法律关系中，出借人交付的是金钱，债务人到期归还的标的物（本金及利息）也应为金钱。出借人所面临的最大风险是债务人的偿债能力，因此必须有某种制约和保障机制将这种风险降到最低。一种是预先设定的债的担保，一种是到期后双方同意以其他替代物清偿，如以物抵债。

　　商周时期，债的担保主要表现为“盟誓”，即契约双方举行特定的仪式，借助于神或道德上的外在力量，对债务人形成精神约束力，以促其按期还款。

　　春秋战国时期，各国之间结盟、订约，一般习惯以国君之子为人质为盟约担保。民间借贷可能也受此启发，出现了债务人将其子女作为人质，或以其本人劳役为质获取借款并抵偿债务的形式，前者俗称“卖子”，后者俗称“卖身”。

　　由此可见，“卖身”实为一种债务担保方式。“卖身”的合意实际上在契约形成时就已预先达成，目的正是为了保障：若债务人无力清偿，债权人仍可通过执行债务人劳役或人质实现债权，无须等到债务到期后再协商清偿方式，这一点与担保的功能和价值完全一致。

　　所不同的是，现代法所谓债的担保，无论是物保还是人保，本质上都是以财产作为代偿客体的。而古代“卖身”或“卖子”的担保方式，则是以人身为客体的，提供劳役者以失去劳动自由甚至人身自由为代价。

　　债务人以劳役抵债的惯例，自产生以来即为官方所认可。至唐代，又衍生出一种新的、由法律明确规定的形式——“役身折酬”，也就是将债务人劳役折算为金钱以抵偿债务的意思。依唐《杂令》规定：“诸公私财物出举者，任依私契，官不为理……家资尽者，役身折酬，役通取户内男口。”也就是说，债务人到期不能清偿借债，债主先“牵掣家资”，即扣押债务人的家庭财产。家资尽者，方可“役身折酬”。同时也规定，若“负债者逃”，则“保人代偿”，即由担保人承担债务清偿义务。

　　汉代“卖身葬父”和唐代“役身折酬”在效果上都表现为以劳役清偿债务，但两者法律性质并不相同。前者与财产质押担保一样，借贷双方在契约形成之时即达成“卖身”的合意，将人身质于债主。而后者在借贷契约形成时并未形成“役身”的合意，只有当债务到期不能清偿时方可执行，可以理解为到期债务的强制执行方式，故“役身”之人，不仅包括债务人自己，也包括户内其他男性劳动力。

　　据此，唐代 “役身折酬”应更为接近于债务的清偿方式，而“卖身葬父”实为以人身为客体的债务担保方式，故称“劳役抵债”。其中之“抵”字，除了抵偿之义外，也有担保的意思。而“役”本来就有人身转移占有或控制的含义，类似于质押。

　　劳役抵债与人质担保的区别

　　从以上梳理也可以看出，在借贷契约中，除了债务人以本人劳役担保债务外，还存在以其子女为质的人质担保，在汉代称为“赘子”，如西汉初年，淮南王刘安曾上书：“间者,数年岁比不登，民待卖爵赘子，以接衣食。”又据《汉书》如淳注：“淮南俗，卖子与人作奴婢，名为赘子，三年不能赎，遂为奴婢。”两者相同点都在于“质”和“抵”，具有担保和抵债的双重效果。区别在于，“卖身葬父”中“卖”的是自己之身，“人质”担保中“卖”的是子女之身。

　　就债权实现效果而言，由于子女的劳动力明显优于债务人本人，故人质担保更有利于债权实现。但“卖子”与国人传统人伦观念相悖，面临较大的道德和舆论压力，对农业生产和优质劳动力也是一种极大地削弱，故历代官方一般禁止人质担保。如秦代《法律答问》：“百姓有责（债），勿敢擅强（人）质，擅强质及和受质者，皆赀二甲。”即无论强索人质为债务担保，还是双方同意以人质为债务担保，同样视为犯罪，处“赀二甲”之罚。唐律中也明确禁止“妄以良人为奴婢用质债”。

　　当然，法律虽明令禁止，却仍然未能从根本上杜绝民间“卖子”乱象，而且在南北朝时期更为盛行，如《魏书》记载：北魏初年征敛苛重，薛虎子曾上书指出民间“或有货易田宅，质妻卖子，呻吟道路，不可忍闻”。并出现了新的称法——“贴”，与质同义，在南朝称为“质子”“贴子”，《孝义传》中多有记载。

　　“劳役抵债”看似比人质担保更为合理，也在一定程度上绕开了“质妻卖子”的人伦悲剧。但从史籍中的记载可以看出，由于劳役的折抵标准极低（如秦律规定，一日劳役抵偿六钱），利息又逐年增长，债务人实际上很难还清借债，而沦为事实上债权人的奴婢。汉缣、绢价格为四五百钱一匹，董永若无七仙女相助，还清本利“缣三百匹”，可能得搭上一辈子。

　　即使按唐代“役身折酬”来执行，也容易导致类似情况。依唐律规定，劳役抵债一日计绢三尺，如此苛刻的折价标准，很多债务人也只能长期役身才有可能还清债务，实与“质身卖子”无异。

　　劳役抵债的消亡

　　借贷契约中的人质担保出现时间较早，作为一种古老的惯例，曾一度在民间流行，但由于历代统治者多加禁止，生存空间也越来越小，很早就退出历史舞台。而劳役抵债和“役身折酬”则长期是法律认可的偿债方式，直到明清以后才逐渐消亡。

　　实际上，劳役抵债的产生因素也正是促成其消亡的主要原因。宋代以前，社会商品经济的活力尚未激发，虽然也存在财物质（抵）押、保人代偿等非人身性的担保方式，但由于普通百姓所占有的财产相当有限，为生计所迫或在饥荒之年，只能选择“质身卖子”以担保债务。

　　至两宋，商品经济活跃，土地商品化普遍确立，百姓自有财产增多，民间私有化观念开始加强，法律对债务担保方式也作出了严格的限制， 保人代偿和财产担保成为主要的担保方式。在法律层面，也取消了唐以来“牵掣家资”和“役身折酬”的抵债方式。另外，南宋时已有消费借贷和经营借贷的区分，利率及利息总额较前朝也有了明显下降。这些因素共同导致人身性质的抵债方式失去了“市场空间”。尽管宋代民间也存在类似于“卖身”的“典身契”，但毕竟在官方层面，宋法并不支持。

　　明清以降，随着商品经济的进一步发展，这种人身抵债方式逐渐淡出了历史舞台。取而代之的是以“中人”充当担保人的“保人代偿”，以田宅担保债务的“抵契”，以及动产质押等主要以财产为代偿客体的担保方式。

　　（作者单位：江苏省南京市江宁区人民法院）