“以房抵债”是房地产企业化解企业债务、盘活企业资产的一种重要手段与途径，进入破产程序后，“以房抵债”协议的效力直接影响破产财产及所涉债务的确认。而对于“以房抵债”协议的性质与效力认定，在民商事审判实务中存在不同的裁判观点，《中华人民共和国企业破产法》赋予管理人的撤销权增加了“以房抵债”协议的效力认定难点，本文以此探讨破产案件中“以房抵债”协议的性质与效力。

　　一、“以房抵债”协议的性质认定：诺成性还是实践性

　　“以房抵债”作为房地产企业清偿债务的普遍方式，作为以物抵债的方式，在早期的民商事审判中将其作为代物清偿，按照代物清偿的处理规则予以认定该协议的性质与效力。当前，虽然法律法规对此仍无具体规定，但是2019年11月14日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）对“以房抵债”协议的处理给出了倾向性的指导意见。“以房抵债”协议的性质直接影响该协议本身的效力，对于“以房抵债”协议的性质问题，在民商事审判中存在较大的分歧,主要集中于“以房抵债”协议是诺成性合同还是实践性合同。

　　有观点认为“以房抵债”协议属于实践性合同，原因主要在于“以房抵债”协议系代物清偿，即债务人通过转让房屋所有权替代原有的金钱支付，消灭原有债务。该种观点能够一定程度保护第三人合法权益和防范虚假诉讼，但是对债权人的保护力度不足，同时会导致进入破产程序后的所有未办理房屋产权变更的“以房抵债”协议均被认定为无效,引发市场交易的不稳定。

　　也有观点认为“以房抵债”协议应为诺成性合同，原因在于要尊重民商事领域中当事人意思自治的司法精神，只要当事人签订了“以房抵债”协议具有“以房抵债”的共同意思表示，该协议即成立，而该协议所涉房屋是否交付、房屋所有权是否变动均不应影响该协议的效力。

　　而在司法审判实务中，以往的裁判观点是将“以房抵债”协议作为代物清偿的一种方式，认定为实践性合同，如果所涉房屋产权依协议约定已完成变更登记，则该协议发生效力，如果所涉房屋未进行产权变更登记，则该协议不发生效力。

　　表1：相关司法案例

　　然而近几年的最高人民法院裁判理念却有了新的变化（如表1所示），将“以房抵债”协议由作为代物清偿的方式认定为实践性合同的裁判理念演化为将其作为以物抵债的表现形式而视为诺成性合同，并且将“以房抵债”协议认定为诺成性合同已成为当前的主流审判理念，即以当事人意思自治为原则，只要该协议不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，则自当事人意思表示一致签订该协议时成立与生效。该审判理念同样适用于破产审判中对“以房抵债”协议的性质认定。虽然现行法律对此没有明确规定，但当前对于“以房抵债”协议性质认定的观点逐渐统一，即房屋所有权是否完成变动，房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿问题，不应影响“以房抵债”协议的生效。

　　二、破产审判中的“以房抵债”协议的效力认定

　　对于“以房抵债”协议的效力认定，要从有利于保护当事人的合法权益、维护经济社会发展、贯彻意思自治的角度出发，适用诚实信用和公平原则予以裁判。根据民商法的发展理念，尤其是合同的订立与生效,更侧重于当事人意思自治的原则，维护债权人利益是民商法审判尤其是处理合同纠纷的重要价值取向。“以房抵债”协议系用房屋这一相对优良的不动产冲抵不良债务的金钱给付，在民商事审判中以诺成性合同来认定其效力，只要是当事人真实的意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，即该“以房抵债”协议有效。而破产审判中，对于破产房地产企业签订的“以房抵债”协议效力认定直接影响债权人的权益，即破产债权确认以及破产财产分配。破产案件中的“以房抵债”协议可能存在的恶意串通损害其他债权人利益的行为，可以通过合同无效、破产管理人撒销权等规定予以规制。

　　破产管理人可根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十二条的规定，行使合同撤销权，对符合个别清偿的合同，破产管理人有权予以撤销。因而，在破产审判中“以房抵债”协议的效力除符合诺成性合同的要件外，还需要该协议所冲抵的债务不构成个别清偿才能认定认定其效力。根据《九民纪要》第四十四条的规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付给债权人的，若该以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益及其他无效情形的，该协议有效，应当依协议约定将抵债物交付债权人。该款明确了“以房抵债”协议作为诺成性合同的司法理念，为破产案件中认定“以房抵债”协议的效力提供了明确依据。但是要防止当事人一方恶意逃避债务、损害第三人合法权益，则要考察以物抵债协议是否已届履行期，分情况作出处理[贺小荣主编：《最高人民法院民事审判庭第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第003页—015页。]。因此，针对以下不同类型的“以房抵债”协议对其效力分别予以分析认定。

　　（一）用于债务担保的“以房抵债”协议效力

　　对用于债务担保的“以房抵债”协议的效力，因其所担保的债务主体不同而产生不同的效力。

　　一是“以房抵债”协议系为无关联关系的第三人的债务提供担保而订立，只要主合同及担保合同均合法有效且在担保期间内，则该协议有效。因我国禁止流质条款，若“以房抵债”协议签订在债务履行期限结束前，约定在债务履行期届满前抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，该约定因属于流押条款而无效。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布施行前，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及相关司法解释，均对抵押合同或质押合同中的流质条款作了禁止性规定，《民法典》及相关司法解释则为贯彻意思自治的民事理念，最大限度地尊重当事人的意思自治，只要该协议不损害他人利益或者社会的公共秩序、善良风俗，就认可其效力，流质条款并不当然无效。如《民法典》第四百二十八条的规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。该条款有限承认了流质契约，可以以质押财产优先受偿，从而突破了原有流质条款无效的规定。

　　二是“以房抵债”协议系为公司股东、法定代表人或实际控制人的债务或者其股东、法定代表人或实际控制人直接或间接控制的公司提供担保而订立，该类协议的效力需根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定及《九民纪要》第十九条的司法理念进行认定。即需防止债务人利用身份优势，以企业资产清偿其个人债务，损害公司及其他债权人的利益。企业签订该类协议出具有股东会或股东大会的决议，且债权人系善意，则该类协议有效。

　　三是“以房抵债”协议系为企业直接或间接控制的公司的债务提供担保而订立，该类协议的效力需根据《九民纪要》第二十条的观点进行认定。即便没有房地产企业股东会或股东大会决议，也可认定担保合同符合房地产企业的真实意思表示，从而认定该用于担保的以房抵债协议应有效。

　　（二）债务履行期届满后、房地产企业破产前后签订的“以房抵债”协议效力

　　《企业破产法》规定了破产管理人对破产企业签订的合同可以行使撤销权，在一定程序上突破了民商事审判中对于合同效力认定的规则。该法的第十六条、第三十一条、三十二条、三十三条则对破产管理人行使撤销权的情形进行了范围界定，现以此时间节点对债务履行期届满后、房地产企业在破产前后签订的“以房抵债”协议效力进行认定。

　　1.企业破产案件受理前一年以前签订的“以房抵债”协议效力

　　为防止破产企业虚构债权、转移财产等行为损害债权人权益，对企业进入破产程序前的一年以前签订的“以房抵债”协议效力认定，重点在于确定该协议与所涉债务的真实性。根据《九民纪要》第四十四条、第四十五条的规定，若该协议存在基础债权不真实或者恶意损害其他债权人合法权益转移企业财产的情形，即便当事人双方已根据协议变更了房屋产权变更登记，破产管理人仍然能够依据《企业破产法》第三十三条的规定，认定该协议无效，并追回所涉房产。

　　2.企业破产案件受理前一年内签订的“以房抵债”协议效力

　　进入破产程序前，对该类“以房抵债”协议的效力认定，重点在于确定该协议是否具有《企业破产法》第三十一条规定的破产管理人可以行使撤销权的情形。若该协议系以明显不合理的价格进行交易的或对没有财产担保的债务提供财产担保的，则该协议能够据此予以撤销。破产管理人仍然能够依据《企业破产法》第三十三条的规定，认定该协议无效，并追回所涉房产。其中，对于所涉及的明显不合理的价格认定，则要结合签订“以房抵债”协议时的房屋市场价，以及进入破产程序后对所涉房屋的评估价来确定。

　　3.企业破产案件受理前六个月内签订的“以房抵债”协议效力

　　进入破产程序前，对该类“以房抵债”协议的效力认定，重点在于确定该协议是否属于《企业破产法》第三十二条规定的个别清偿情形，即签订该类协议时企业是否不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。如果企业签订该协议时不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，则构成个别清偿，该协议无效，能够使破产企业受益的个别清偿除外。

　　4.企业破产案件受理后签订的“以房抵债”协议效力

　　根据《企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。因而，进入破产程序后，该类“以房抵债”协议无效。

　　（三）债务履行期满前签订的“以房抵债”协议的效力

　　在司法审判中，对于债务履行期满前签订的“以房抵债”协议的效力认定，在《民法典》施行前对于该类协议是否属于流质契约的认定虽然存在不同的观点（如表2所示），但是禁止流质或者流押的司法理念是主流的裁判观点，若该类协议违反禁止流押的规定则为无效。《民法典》施行后关于禁止流质或者流押的司法理念发生改变，现行的《民法典》及相关司法解释有限承认了流质契约的效力，流质契约并不当然无效，能够以质押财产优先受偿。若房地产企业与债权人在债务履行期满前签订“以房抵债”协议，但是未完成权属变更登记，在进入破产程序后，该协议实质上是借款合同的担保。由于该协议所涉房屋买卖未经权属变更登记，不具有物权效力，债权人既不能要求房地产企业实际履行该“以房抵债”协议，也不能对该房屋的变价款项优先受偿，但是可以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，按照民间借贷法律关系就金钱债务申报普通债权，按照普通债权予以受偿。

　　表2：个案的裁判观点

　　此外，根据《九民纪要》第四十五条、第七十一条，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，可以该类协议认定为让与担保，并参照《九民纪要》第七十一条有关让与担保的相关规定处理，债权人可以就房产价值内的金钱债务申报担保债权，要求就该房产的变价款项优先受偿。

　　三、破产案件中“以房抵债”协议的履行

　　根据前文所述“以房抵债”协议属于诺成性合同，不存在协议无效、不违反法律法规的强制性规定情形，该协议自签订之日起成立并生效。对于“以房抵债”协议生效后的实际履行，又存在未办理房屋的网签备案、已办理房屋网签备案但未办理房屋过户以及房屋已过户这三种情形。而进入破产程序后，对于上述情形下“以房抵债”协议的实际履行，破产管理人是直接向债权人交付房屋还是将该房屋变现后的价款进行清偿，以及债权人在破产审判中对该房屋变现后的价款是否享有优先权，存有争议。

　　对于未办理房屋网签备案的“以房抵债”协议，不影响该协议的效力，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债房产等房屋价值变现后所得价款获得清偿。但是在进入破产程序后，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十四条的规定，债权人按照普通债权予以申报并受偿，但是对该房屋不享有物权请求权，对房屋变现所得价款也不享有优先受偿权。河北省高级人民法院发布的《破产案件审理规程（试行）》第一百零一条的司法观点与此相同，即债权人以购房者名义申报债权，存在以房抵债情形的，按基础法律关系的性质认定债权，将“以房抵债”协议涉及的债权作为普通债权予以确认。若在债务清偿期届满后的以物抵债协议，在未办理物权转移手续前，债务人不履行该协议的，《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第三条对此进行了规定，即可以继续履行原债权债务合同。

　　对于已办理房屋网签备案但未办理房屋过户的“以房抵债”协议，房屋网签备案使债权人对该房屋的所有权具有对抗第三人的效力，进入破产程序中，若该协议不存在无效或可撤销的情形，债权人根据该协议虽然未办理房屋过户但是办理了房屋网签备案，使其具有一定物权变动效力，能够对抗其他债权人。如果债权人要求按照“以房抵债”协议履行交房义务，破产管理人可以予以交房或者使该债权人对所涉房屋的变现价值享有优先受偿权。

　　对于房屋已过户的“以房抵债”协议，已发生物权变动，若房屋过户不属于《企业破产法》规定的个别清偿、可撤销或不得抵销的情形，则“以房抵债”协议履行完毕，所涉债务清偿完毕。

　　结语

　　房地产企业破产涉及多方权益，尤其是在涉及“以房抵债”协议时涉及到的协议效力、债权确认等问题。厘清“以房抵债”协议的性质与效力，能够维护债权人利益，最大限度的实现债权的公平受偿。然而对于破产审判中涉及的“以房抵债”协议债权的清偿，以是否发生物权变动效力为标准确认相应债权，能够则使“以房抵债”协议所涉债权的处理更为合理，为房地产企业破产案件中“以房抵债”协议的债权确认提供审判思路。

　　（作者单位：江西省鹰潭市中级人民法院）