在水浒好汉之中，杨志属于英雄失意的代表。他少时应举，怀疆场报国之志。他出身显赫，乃武侯杨令公之孙。然而，英雄拗不过时运，命运将他逼上了梁山。一次，他在汴京城中变卖家传宝刀，文史家言，“宝刀蒙尘”恰是其人生隐喻。

　　话说，杨志曾为殿帅府制使官，因故失了花石纲，往他处避难。后遇赦回京打点，原想官复前职。然财物使尽之后，终被高太尉拒绝，身边只剩一口家传宝刀，可谓“官财两空”。无奈之下，杨志携刀往汴梁街市售卖。不巧，遇泼皮牛二纠缠，他一时兴起，怒杀牛二——暂且称之为杨志卖刀案。

　　宝刀可以买卖吗

　　抛开战争和江湖场景不谈，刀、枪等武器在《水浒传》所展现的日常生活中颇为常见。例如，鲁智深在五台山下的寻常铁匠铺中打得戒刀和禅杖；林冲在汴梁街市买得一口宝刀；林冲雪夜上梁山，提着一杆林家枪。源自宋代的朴刀在书中更常见，例如，杀阎婆惜之后，宋江、宋清兄弟自家外出逃难，“都拿着一条朴刀”。

　　用今日眼光观之，法律禁止制造、持有、买卖、运输、走私武器等行为。传统社会是否有类似规范呢？若有，何以朴刀等武器在生活中如此常见。据《宋刑统·擅兴律》“私有禁兵器条”规定：“诸私有禁兵器者，徒一年半……私有禁兵器，谓甲、弩、矛、矟、具装等……弓、箭、刀、楯、短矛者，此以上五事，私家听有。”意思是说，宋律确有禁止私自持有武器的规定，但所禁范围有限，弓、箭、刀、楯、短矛等不在禁止之列。小说中常见的“朴刀”等，一定程度上反映了客观法律生活。若进而追问，为何法律不禁私自持刀？难道古人认为朴刀等不属于武器吗？我们可以看到，至少在部分情况下，朴刀确为武器。第二十二回，朱仝、雷横等都头带兵抓捕宋江时，“朱仝自进庄里，把朴刀倚在壁边”。可见，朴刀属于官兵武器装备。

　　在宋代，朴刀等武器是否须禁止确曾成为问题。宋代法制“所重者敕，律所不载者，则听之于敕”。仁宗朝便以敕令对此问题作了补充规定。据《宋会要辑稿》仁宗天圣八年三月诏：“川峡路今后不得造着裤刀，违者依例断遣。”五月，利川路转云使陈贯上奏：“着裤刀于短枪干、拄杖头，安者谓之‘拨刀’；安短木柄者，谓之‘畲刀’。并皆可着裤。‘畲刀’是民间日用之器，川峡山险，全用此刀开山种田，谓之刀耕火种。今若一例禁断，有妨农务，兼恐禁止不得，民者犯众。请自今着裤刀为兵器者禁断。”

　　“拨刀”即朴刀，民间又称为“着裤刀”，大致因其可挂于腰间。原本，仁宗敕令一律禁止“着裤刀”。但陈贯奏称，“着裤刀”可分为两种，其一为短柄的“畲刀”，是日用农具。其二为长柄的“拨刀”，恐为武器。此外，畲刀和拨刀可来回装配。由此说来，完全禁止朴刀确难实现。一来畲刀确实属于农具，禁止将妨碍农事；二来畲刀与朴刀界限不明；三来民众普遍持有，法禁难以责众。可以想见，《宋刑统》不禁“弓、箭、楯、短矛”的原因，与不禁朴刀类似。总之，因许多“武器”兼有生产工具属性，官方对它们的规制长期介于禁与不禁之间，杨志卖刀也就不足为奇。

　　杨志究犯何种杀人罪

　　杨志杀牛二究定何罪名。《水浒传》并未明确交代。第十二回中言：“由于推司也觑他是个身首的好汉，又与东京街上除了一害，牛二又没有苦主，把款状都改得轻了。三推六问，却招做一时斗殴杀伤，误伤人命。”可知，其一，鉴于杨志是条好汉，杀牛二乃为民除害，且牛二并无家属，对杨志改判轻罪。其二，勘定犯罪事实为“斗殴杀伤，误伤人命”。其三，具体定何罪名，语焉不详。我们知道，传统法律对杀人罪规定颇为细致，《唐律》即有谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀等“七杀”之规，宋代亦然。那么，综合犯意与情节，杨志属于何种杀人罪，值得进一步探究。

　　大体而言，因杨志并未提前谋划而排除“谋杀”，不存在谋叛、劫囚、强盗等基础行为而排除“劫杀”，与牛二无共同危险行为而排除“戏杀”，显然也不属于“过失杀”所列的极为偶然致人死亡的情形。因此，杨志仅可能被判“故杀”“斗杀”“误杀”三种罪名。一方面，在“斗杀”与“故杀”之间，杨志存在“故杀”嫌疑。

　　何谓“故杀”？《宋刑统》称“非因斗争，无事而杀，是名故杀”，即具有杀人故意，应处“斩”刑。此外，《宋刑统·斗讼律》“斗殴故殴故杀条”称：“虽因斗而用兵刃杀者，本虽是斗，乃用兵刃杀人者，与故杀同，亦得斩罪，并同‘故杀’之法。”意思是说，斗殴一方若用兵刃杀人，乃“斗而用刃，即有害心”，应推定存在杀人故意，适用“故杀”刑罚。除非“为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法”。即若被人用兵刃逼迫，本人同样以兵刃防卫杀人，则排除“故杀”，适用斗殴规定。

　　在杨志案中，牛二并未使用兵刃，杨志在与其缠斗中怒而杀之，基本符合上述“故杀”规定。另一方面，难以将杨志定为“误杀”。在宋律规定的“误杀”情形中，杨志所犯与“因斗误杀”最为接近。“误杀”在主观方面的特征为“目所不见、心所不意”。“不见”“不意”皆说明行为人对致人死亡之结果并未预见，以现代刑法理论观之，即排除了直接故意、间接故意与过于自信的过失等情形，与疏忽大意的过失相似。

　　杨志被牛二的缠斗激怒之后，往牛二“嗓根”这一致命处施以利刃，难以认定为因疏忽大意而不可预见死亡结果。此外，宋律列举了“因斗误杀”的犯罪行为，例如“斗殴误杀旁人”“僵仆而致（旁人）死伤”及“误杀伤助己父母者”等，类似于现代刑法理论之打击错误，与杨志杀牛二的情形迥然有别。

　　综上，严格来说，杨志具有重大“故杀”嫌疑，依律当斩。然而，判决结果仅为脊杖充军，上述推司“把款状都改得轻了”的做法，并非一般的从轻，而是具有宽宥性质的改定轻罪。

　　据宋律，“斗杀”即斗殴中杀人，其特征为“斗殴者，元无杀心”。换言之，即主观上本无杀人故意，在缠斗中失手杀之，应处“绞”刑。

　　杨志能认定为自首吗

　　杨志杀牛二之后，邀一众见证人前往官府自首。在开封府大堂之上，杨志如实供述了因一时兴起杀死牛二的经过。众人也替他作了证。依照现代刑法理论，这应认定为典型的自首，从轻处罚。依宋律，自首也可从轻。

　　然而，府尹除了说“即是自行前来出首，免了这厮入门的款打”以外，在实质性地定罪量刑中，再未提及自首一事。哪怕上述“把款状都改得轻了”的改定轻罪做法，也并非因为杨志自首，而是基于杨志是一位好汉且杀牛二是为民除害等原因。

　　那么，杨志是否构成自首呢？据《宋刑统·名例律》“犯罪已发未发而自首”条，自首的认定可分为构成要件与排除情形两个方面。构成要件有三，其一为“犯罪未发”，即犯罪行为尚未被官府掌握；其二为“亲首”“代首”等，即须通过犯罪嫌疑人亲自投案或者委托他人代为投案等形式；其三为如实供述罪行，所谓“自首不实及不尽者，以不实不尽罪之”。显而易见，上述三项构成要件，杨志均满足。然而，在排除情形方面，宋律规定若存在“其于人损伤，于物不可备偿……”等情形，“则并不在自首之列”。因此，尽管杨志完全符合自首的构成要件，由于他不仅“损伤”了牛二，确已将牛二杀死，符合“于人损伤”的自首排除情形，依律不属于自首。

　　（作者单位：湖南理工学院）