非法利用信息网络罪旨在将发布违法犯罪信息的网络违法犯罪预备行为明确作为独立罪名予以处罚。将“违法犯罪活动”限定为犯罪行为或者刑法分则规定的行为类型，违反了刑法第三条前段的规定；应将“违法犯罪”限定为与明文列举的诈骗、传授犯罪方法、制售违禁物品、管制物品行为的法益侵害性相当、与犯罪有关的、具有侵害重大法益危险性的活动。受雇利用“伪基站”设备发送所谓的诈骗短信，通常并不具有导致被害人财产损失的具体、现实、紧迫的危险性，而仅属于诈骗（盗窃）的预备，不成立所谓诈骗罪（未遂），而只能成立非法利用信息网络罪。所谓“同时构成其他犯罪”，是指发布违法犯罪信息的行为，同时构成其他相关犯罪的预备（也可能是未遂、既遂）；如果超出了发布违法犯罪信息即犯罪预备的范畴，而着手实行了相关犯罪，应以非法利用信息网络罪与相关犯罪的未遂或者既遂数罪并罚。该罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间可能存在竞合，实质是预备行为与帮助行为的竞合，竞合时从一重处罚即可；只要行为人发布了违法犯罪信息，即使尚未着手实行相关犯罪，也不影响非法利用信息网络罪的成立，而成立帮助信息网络犯罪活动罪以被帮助对象着手实行犯罪为前提。

　　非法利用信息网络罪的立法目的

　　虽然“打早打小”的立法目的与“预备行为实行行为化”，是理论与实务中的流行观点，但问题的实质在于传统犯罪坚持“预备犯例外处罚原则”，即只能将实质上值得处罚的预备行为作为犯罪处罚，为何利用信息网络实施的犯罪的预备行为却原则上要作为犯罪处罚？应该说，非法利用信息网络罪的立法目的与定位，就在于我国虽然立法原则上处罚所有故意犯罪的预备行为，而囿于刑法第十三条“但书”的规定，在司法实践中形成了“预备犯例外处罚原则”。鉴于网络犯罪的严峻态势和网络犯罪查处难的特点，出于一般预防和有效打击网络犯罪的考虑，将发布违法犯罪信息的网络违法犯罪预备行为，明确作为独立罪名予以处罚，而不依赖于是否着手实行相关犯罪、实行犯是否被查获。

　　“违法犯罪”的界定

　　新近司法解释明确规定，该罪中的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。刑法理论界有关“违法犯罪”的认识则一直存在分歧，争议的焦点在于，“违法犯罪”是否包括违法行为？对于发布招嫖信息、制售管制刀具、驾照消分等一般违法信息的，应否以该罪定罪处罚？

　　虽然为了限制非法利用信息网络罪的处罚范围而将“违法犯罪活动”限定为犯罪行为或者刑法分则规定的行为类型的观点，的确不仅能够克服上述法理诘难，而且可以避免司法的恣意性。然而，这一做法违反了刑法第三条，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。违背了从源头上治理网络犯罪的立法初衷，不利于法益保护。退一步讲，即使认为“违法犯罪”包括了违法行为，根据同类解释规则，也应限定为可能构成犯罪或者与犯罪相关联的严重违法行为。应该说，为维护网络安全和保障公民网络空间的言论自由等基本人权，不能过于扩大非法利用信息网络罪的处罚范围，应将“违法犯罪”限定为与条文明文列举的诈骗、传授犯罪方法、制售违禁物品、管制物品行为的法益侵害性相当、与犯罪有关的或者具有侵害重大公共利益危险的活动，而将实施或发布与犯罪无关的，如驾照消分、娱乐性赌博、微信群讲经等一般违法活动或信息排除犯罪之外。

　　客观行为类型的认定

　　第一，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。从司法实践中的诸多典型判例可以看出，行为人构成非法利用信息网络罪，并非因为其设立了用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，而是因为本人或者他人利用其所设立的网络、通讯群组发布了违法犯罪信息或者实施了诈骗、侵犯公民个人信息等具体违法犯罪活动。可以认为，单纯地为实施违法犯罪活动设立网站、通讯群组，只是非法利用信息网络罪的预备行为，而轻罪的预备行为通常是不值得处罚的。只有本人或者他人利用其所设立的网站、通讯群组实施了发布违法犯罪信息或者实施了其他具体违法犯罪活动，才值得以非法利用信息网络罪定罪处罚。

　　第二，发布违法犯罪信息。司法实践中利用信息网络发布违法犯罪信息的案件，能否以非法利用信息网络罪定罪量刑，取决于行为人是否进一步实施了相关的犯罪行为。由于利用信息网络通常只是贩卖毒品、买卖枪支、非法经营等犯罪的手段，行为人利用信息网络发布违法犯罪信息后进而实施了贩卖毒品、买卖枪支、非法经营等犯罪活动的，通常应以法定刑相对较重的具体犯罪定罪处罚。但是，当行为人利用信息网络发布违法犯罪信息，在本人或者他人没有进一步实施贩卖毒品、枪支等犯罪活动，或者实施了贩卖毒品、枪支等犯罪活动，但达不到相应犯罪的罪量要求，或者虽然同时构成贩卖毒品、枪支等犯罪，但按照贩卖毒品、枪支等犯罪处罚更轻，还是有单独以非法利用信息网络罪进行评价的余地。除此之外，司法实践中发布招嫖信息的行为，看似只是一般违法活动，但由于发布招嫖信息通常系组织卖淫的手段，或者属于协助组织卖淫、介绍卖淫行为。对于利用信息网络发布招嫖信息的，在成立非法利用信息网络罪的同时，还可能成立组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪。

　　第三，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。由于为实施诈骗以外的其他违法犯罪活动发布信息与第2项“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”基本上重叠，而且第1项的“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”的也有相当部分属于诈骗的情形，事实上属于第3项独有的情形几乎不存在。然而，有关第3项的适用在司法实践中也并非完全不存在，主要体现在发布诈骗信息的案件中。一是，关于利用“伪基站”设备发送诈骗短信案件。司法实践中有关此类案件的定性十分混乱，有非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、诈骗罪（未遂）等。应该说，只有所发送的诈骗短信内容具有导致被害人转款的具体、现实、紧迫的危险性，即不需要实施进一步的欺骗行为就能非法获取被害人的财产，才能认定为已经“着手”实行了诈骗，而可能成立诈骗罪的未遂，否则，只能认定成立非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、诈骗罪（预备）的想象竞合，从一重罪处罚。对于单纯受雇利用“伪基站”发送所谓诈骗短信，并不具有导致被害人财产损失的现实、紧迫的危险，在被害人“信以为真”登录虚假网站网址或者拨打虚假“客服电话”时，被告人进一步实施一系列的操作，才能使被害人真正遭受财产损失。所以，受雇利用“伪基站”发送所谓诈骗短信，只是诈骗或者盗窃的预备，不能评价成立所谓诈骗罪（未遂），而只能成立非法利用信息网络罪。二是，为他人发送刷单诈骗信息的案件。此种行为属于为上家实施诈骗准备工具、制造条件，因而还属于诈骗的预备，而非法利用信息网络罪就是犯罪预备行为独立入罪。不能简单地认为发送诈骗短信就能成立诈骗罪（未遂），是成立非法利用信息网络罪还是诈骗罪（未遂），取决于所发送信息的内容是否具有导致被害人处分财产的现实、紧迫的危险，具有上述危险的，同时成立非法利用信息网络罪与诈骗罪（未遂），反之，则仅成立非法利用信息网络罪。反之，若行为人发送诈骗信息后，本人或者他人进一步着手实行了诈骗，则通常应以实行行为——诈骗罪进行评价。

　　“同时构成其他犯罪”与罪数竞合

　　自刑法修正案（八）以来，刑法分则中类似“同时构成其他犯罪”的规定迅猛增加，司法解释中的类似表述也是“铺天盖地”。然而，司法解释中关于“同时”的规定不仅相当随意，而且还存在混淆一行为与数行为而明显违背罪数原理的规定。由此造成司法实践的适用困惑。应该说，理解这一问题的关键在于“同时”是仅指一个行为（想象竞合、法条竞合），还是可能为数个行为（形成所谓牵连犯、吸收犯甚至数罪并罚）？是与相关犯罪的预备还是未遂、既遂发生竞合？

　　第一，对“同时”的理解。应将“同时”，限于“一个行为”，在此基础上，应认为并不限于想象竞合，而是包括特别关系的法条竞合（包容关系）与交叉关系的法条竞合的情形。

　　第二，罪数竞合的问题。非法利用信息网络发布犯罪信息，既可能与相关犯罪预备发生竞合，还可能与相关犯罪的未遂甚至既遂发生竞合。应该说，只要利用信息网络发布了违法犯罪信息本身情节严重，就成立了非法利用信息网络罪，如果本人或者他人利用所发布的违法犯罪信息，进一步实行了相关的犯罪，则超出了非法利用信息网络罪的范畴，可能另外构成犯罪，与非法利用信息网络罪数罪并罚。例如，行为人不仅在QQ群发布大量销售枪支的信息，还实际销售了枪支，则由于超出了“同时”的范畴，而能够以非法利用信息网络罪与非法买卖枪支罪进行数罪并罚。

　　综上，所谓“同时构成其他犯罪”，是指发布违法犯罪信息的行为，同时构成其他相关犯罪的预备（也可能是未遂、既遂），即非法利用信息网络罪与相关犯罪的预备犯形成想象竞合，从一重，一般应以非法利用信息网络罪进行评价。如果超出了发布违法犯罪信息即犯罪预备的范畴，而着手实行了相关犯罪，则不再属于“同时”，应以非法利用信息网络罪与相关犯罪的未遂或者既遂数罪并罚。

　　该罪与帮助信息网络犯罪活动罪的关系

　　对于非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系，司法实践并未进行严格的区分。一方面，二罪均有“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的情形，有发生竞合的可能。例如，司法实践中对于为他人搭建、制作、出售、出租网站，平台用于信息网络犯罪活动的行为的定性很不一致，有的定非法利用信息网络罪，而更多的是定帮助信息网络犯罪活动罪。应该说，单纯设立用于实施违法犯罪活动的网站，不值得科处刑罚，只有利用所设立的网站发布违法犯罪信息或者实际从事违法犯罪活动，才构成非法利用信息网络罪。而明知他人利用信息网络实施犯罪，为其制作维护网站的，也属于帮助信息网络犯罪活动罪中提供技术支持的行为，如果同时符合非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，则可能形成想象竞合，根据具体情节实际判处刑罚较重的罪名论处。另一方面，非法利用信息网络罪的核心是传播信息，系相关犯罪的预备行为，只要实施了发布违法犯罪信息的行为，就成立非法利用信息网络罪，而帮助信息网络犯罪活动罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，系相关犯罪的帮助行为，要求被帮助对象已经着手实行了犯罪，故两罪成立犯罪的条件还是存在一定的差异。

　　因此，对于两罪的关系，应从以下两方面进行把握。第一，非法利用信息网络罪包括为他人设立网站、通讯群组、发布违法犯罪信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合，这种竞合实质上就是预备行为（相对于实行行为）与帮助行为（相对于正犯行为、实行行为）之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。第二，非法利用信息网络罪可谓行为犯（相对于结果犯）、抽象危险犯（相对于具体危险犯、实害犯），只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或者查明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用信息网络罪的成立，而成立帮信罪以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度（如诈骗数额较大）。

　　（作者系东南大学法学院教授、博士生导师）