伴随着信息技术的高速发展，如今互联网行业竞争愈发激烈。作为支撑互联网产业发展的核心要素，“流量”无疑已成为互联网竞争中的关键争夺点，可以说，整个互联网行业的不正当竞争都围绕着“流量”而展开。因此，“流量劫持类”纠纷成为互联网不正当竞争案件中的高发类型。由于流量争夺是互联网领域竞争的核心，如何判定流量劫持行为的边界，找出能准确适用的判定路径，从而将流量劫持类不正当竞争行为甄别出来，促进互联网行业良性竞争，是互联网产业发展带给司法裁判的不可回避的问题。

　　一、反不正当竞争法对流量劫持的规制路径

　　反不正当竞争法第十二条作为规制网络不正当竞争行为的专门条款，在判定部分网络不正当竞争行为时能发挥一定作用，但该条难以就疑难复杂案件的审判为法官提供清晰的操作指导。并且，由于该条对一些不正当行为的描述过于具体，反而导致经营者容易规避法律条文的控制范围。在司法实践中，法官往往选择适用反不正当竞争法第二条来评判个案中被诉行为的正当性，但该条是原则性条款，却没有给出明确的判断标准，在具体适用上可操作性更低，仍然需要法官自己主观研判，法官多采用公认的商业道德、损害中性、消费者福利、公共利益、技术创新、技术中立、损害经营自主权等作为判断要素。作为网络新型不正当竞争行为，流量劫持并不存在既定的评判标准，而随着信息技术和商业模式的不断创新发展，该评判会愈发复杂，这也意味着找到一种恰当的裁判路径十分必要。

　　根据理论通说，反不正当竞争法旨在保护经营者利益、消费者利益及社会公共利益，并且需要在不同主体之间发生利益冲突时保持平衡，对流量争夺行为的判定也是如此，虽然有了反不正当竞争法第二条及“互联网专条”的原则性规定，但具体应当如何衡量，用什么方式衡量，这是理论争议较大的地方，也是司法裁判的难点。

　　二、全面衡量技术创新、损害中性及消费者福利原则

　　反不正当竞争法所要保护的诸多法益，在不正当竞争行为的认定中，并无固定的价值位阶或权重。在利益衡量中，司法实践基于不同的利益维度提出了技术创新、经营者损失中性及消费者福利等考量因素和判定原则。

　　技术创新是现代市场竞争的主要手段，法律对竞争秩序的维护必然意味着要为技术创新预留空间。换言之，对以技术为手段实施的竞争行为进行评价，需以承认技术中立为前提，应立足于技术所产生的社会整体效果进行评价，从而为经营者开发新技术、新产品和探索新的商业模式提供机会。

　　市场的本质是竞争，有竞争就必然有损失，在市场竞争领域对经营者损失的评判是中性的。经营者损失的表现形式多样，除了一方得利一方受损，还有可能是双赢或双输。因此，经营者损失一般不构成评价竞争行为正当与否的倾向性要件。

　　消费者福利也是需要重点考量的因素。消费者福利的核心是用户的知情权、选择权及公平交易权。不能单纯从诉争行为对用户有好处便判定其是正当的。评判的关键应当是该行为是否尊重了用户的知情权和选择权。在市场竞争行为中，只要消费者自由决策的机制不被扭曲，一般就不构成不正当竞争。

　　在司法实践中，经营者利益、消费者利益和社会公共利益构建起三维坐标，提炼出相应的评价因素，对技术创新、经营者损失中性及消费者福利等评价原则进行独立考量与整体权衡，以促进互联网产业的健康发展为目标，可帮助法官判定竞争行为的正当性。

　　三、一种新的视角：来自法经济学的思考

　　当“公平”的内涵在法律适用中充满不确定时，可以尝试源自经济学的效率价值考量。针对互联网不正当竞争评判的难点，有学者提出可以从法经济学视角进行分析。具体而言，就是比较代表新技术（诉争行为）给用户（消费者）带来的“收益”（以下简称S）和经营者（原告）为避免该技术给自己造成损害所需付出的“成本”（以下简称C），从而给出一种互联网竞争情形下用来评判诉争行为是否正当的公式。即当S＞C时，则意味着诉争行为是正当的。反之，就可以推定诉争行为不正当。之所以没有将诉争行为给原告造成的损失和给被告带来的收益作为变量置于公式中，是因为此损失和此获利分别在此公式两端，通常是完全等量、相互抵销的，故没有必要多此一举再做估量。

　　四、不正当竞争案件的诉前禁令制度

　　诉前禁令是指在案件实质争议解决前，为了预防即将发生的侵权或者防止侵权损失的扩大，法院根据申请发出的要求被申请人实施或禁止实施一定行为的强制命令。目前，法院已在不正当竞争纠纷领域建立起诉前禁令司法临时保护机制，提高了司法救济的及时性和有效性。诉前禁令对规制互联网不正当竞争行为有着独特的作用，应引起业界重视。同时法院也应当完善诉前禁令在互联网不正当竞争案件中的可操作性，使诉前禁令制度在流量劫持等类型的互联网不正当竞争诉讼中发挥更大作用。

　　随着反不正当竞争法“互联网专条”的制定，以及相关典型案件司法判决的出炉，互联网企业之间的竞争行为也在不断调整，日益更新。对于流量竞争行为正当性的评价，应充分考虑多重价值因素，在平衡各方利益的基础上，对涉诉竞争行为进行综合认定。同时应拓展诉前禁令等程序性制度的适用，加大法院在互联网不正当竞争案件事前救济上的力度。

　　（作者单位：中国应用法学研究所）