裁判要旨

　　认定商标使用的商品或服务类别应当结合商标使用人的经营范围及商标的使用场景、使用方式、消费对象的认知等因素综合判断。零售、推销服务应当归为第35类“替他人推销”，该类别与被推销的商品本身所处类别分别构成一条产业链的前端及后端，司职分工不同，在商标使用人的经营范围未有实际交叉以及在各自经营范围均持有注册商标的情况下，不构成类似商品和服务。

　　案情

　　东方祥麟菜果基地有限公司（以下简称东方祥麟公司）拥有第1466895号“百果园”注册商标（核定使用商品为第31类“鲜水果、新鲜蔬菜、甘蔗”等）。东方祥麟公司基于此商标对深圳百果园实业发展有限公司（以下简称深圳百果园公司）、丰泽区泽德水果店（以下简称泽德水果店）提起标的额高达9103万元的侵权诉讼，主张深圳百果园公司在鲜水果上使用了与其注册商标“百果园”相似的百果园等标识构成商标侵权。深圳百果园公司主张其拥有第16061008号“百果园”（核定使用商品为第9类“计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”等）、第6807648号“百果园”（核定使用服务为“替他人推销”等）注册商标，其是提供水果零售服务的连锁企业，而非水果生产企业，其在经营过程中使用百果园等标识是属于对其商标及字号的正当使用，不会与原告注册商标造成混淆，不构成商标侵权。

　　裁判

　　福建省泉州市中级人民法院经审理认为，东方祥麟公司在本案中是以深圳百果园公司超出其核定商品或服务的范围为由主张深圳百果园公司构成商标侵权，人民法院应当予以受理。在判定深圳百果园公司使用相关注册商标是否侵犯东方祥麟公司注册商标专用权的问题上，首先，法院根据尼斯分类表的历史改版以及同类商标注册申请人的共同行为认定零售、推销服务应当归为商品或服务国际分类号第35类的“替他人推销”。其次，结合本案双方当事人的具体经营范围，认定深圳百果园公司与东方祥麟公司并未进入对方的经营范围，不应认定构成类似商品和服务。此外，深圳百果园在其授权门店部分水果上有使用水果生产企业的自有商标，而其涉案“百果园”标识仅使用于门店招牌、水果包装袋等提供服务过程用以表明服务提供者来源的场景，综上，认定深圳百果园公司及其授权门店在实体店中使用涉案“百果园”标识或字样的行为，属于在核定服务项目范围内合法使用第6807648号“百果园”注册商标的行为。深圳百果园公司及泽德水果店未侵犯东方祥麟公司的注册商标专用权，法院据此驳回了东方祥麟公司的诉讼请求。

　　东方祥麟公司不服，上诉至福建省高级人民法院。福建高院判决驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案首先明确了在涉及注册商标权利冲突时人民法院受理商标侵权案件的要件。一般在原、被告各自持有有效注册商标的情况下，法院应当告知商标权人另行向有关行政主管机关申请解决。但本案原告以“被告在门店招牌、产品包装盒、包装袋的使用；官方网站、新浪微博、微信公众号的使用；微信商城、小程序、手机APP等的使用；大众点评、饿了么、支付宝口碑等平台上开设店铺销售鲜水果的使用，超出了被告注册商标的核定使用范围使用商标”为由提起诉讼，因此，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，本案属于法院受理的范围。

　　双方当事人在案件中对于尼斯分类表的第35类“推销（替他人）”是否属于零售、推销服务具有较大争议。本案中，法院详细阐述了尼斯分类表2007年前后两版的历史变更，尼斯分类表第九版中删去了第八版所规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。同时在实际经营中大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；而且商家的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市等提供商品零售的服务。故应当认定商品的零售服务属于第35类“替他人推销”。

　　双方另一争议焦点在于涉案商品和服务是否构成类似的问题上。法院认为，本案中深圳百果园公司涉案商标被工商行政管理总局在行政程序中已经认定为驰名商标，深圳百果园公司在全国范围内具有上千家销售门店，在商业上已经形成巨大的商业规模。深圳百果园公司涉案使用商标的行为均表明其经营水果零售的身份，直接面向消费者提供水果零售服务。东方祥麟公司作为水果生产的源头企业明确其未进入直接面向消费者的水果零售行业，两者所处地位构成一条产业链的前端及后端，司职分工不同，两者各自经营范围均持有注册商标的情况下，不应认定构成两个商标使用的类别构成类似商品和服务。结合深圳百果园公司具体场所和情景中使用的标识与东方祥麟公司的“百果园”注册商标在图形及字母方面存在较大差别，两者共存于市场并不会造成相关消费者的混淆。法院最终驳回原告诉讼请求，维持了现有商业秩序的稳定。

　　本案案号：(2018)闽05民初265号，(2019)闽05民初1274号