随着综合国力的日渐提高，国际影响力和吸引力的逐步增强，入境我国的非法移民问题开始出现并日渐突出。来华外国人造成了严重的社会治安问题，违法犯罪现象日益严重，甚至出现实施走私、贩毒、贩卖人口等有组织犯罪活动的问题。可见，当前我国已然开始面临非法移民问题的现实威胁和深度困扰。因此，如何展开对我国非法移民现象的治理，以维护社会稳定，是当前摆在我们面前亟须解决的一个重大现实问题。

　　一、非法移民现象刑事治理体系完善的视角确定

　　对非法移民治理的刑事政策之制定，应当选择适当的切入点和观察分析视角。

　　从欧美国家的立法和司法实践看，有组织犯罪集团实际上染指了90%以上的与非法移民有关的不法经营；欧美国家学术界的许多实证研究也显示，入境非法移民一般都会得到有组织犯罪集团的帮助和支持，甚至直接受控于后者。这一结论基本上是欧美国家政策制定和实施层面以及有关学术研究的通识。

　　当然，我国也有学者对这一问题有着相同的认识。

　　一般认为，对有组织犯罪的惩治和预防有两种分析和思考的模式：一是隔离犯罪组织，防止有组织犯罪集团向合法的社会层面渗透和蔓延，是所谓“隔离防渗模式”；二是通过对犯罪组织予以犯罪类型化的方式而直接禁止和取缔，是所谓“直接取缔模式”。从我国的情况看，现有的刑法立法现状和格局显然采用了第二种模式。我认为，基于我国刑法法条基本格局的现实情况之考量，未来有关治理来华非法移民现象的立法完善应当继续坚持这一模式。换言之，建议从两个方面来完善有关的立法：一是建议将“组织、领导、参加以协助他人非法出入境为目的的犯罪集团”的行为犯罪化；二是结合有组织犯罪介入非法移民现象的实际，修改或增设有关的犯罪。由此来完善有组织犯罪的惩治与防范之刑法体系。

　　二、基于惩治有组织犯罪的应有政策选择之立法检视

　　我国直接规制破坏国（边）境管理秩序的犯罪之规定集中在刑法分则第六章第三节的六个条文中。以是否有利于惩治与防范有组织犯罪的视角观察和分析，我认为我国的立法主要存在如下问题：第一，在立法主导思想上重视打击偷渡出境，而在一定程度上忽视了偷渡入境相关行为的规制，致使存在着立法规范的真空地带。第二，由于没有认识到有组织犯罪与偷渡相关犯罪的密切关联性，致使相关法条的设计忽视了惩治有组织犯罪的必要性和特殊性。例如，从中外的有关司法实践看，有组织犯罪经常会以单位的形式实施，他们常常以公司等名义兼营合法生意与不法勾当，黑白道通吃。如果不把单位规定为偷渡相关犯罪的主体，就会出现司法适用上的问题，并最终会影响惩治和防范有组织犯罪的实效性。此外，立法尚缺失对司法程序“合作者”予以从宽处理的针对性规定，而这些条款的增设无疑会成为瓦解犯罪组织的利器。第三，刑法立法对一些不法行为存在着规制的真空地带，例如伪造、变造出入境证件，容留非法移民，雇佣非法移民，持有伪造、变造的出入境证件等。第四，从有效惩治和防范有组织犯罪的视角分析，我国刑法对有关洗钱和管辖等的规定也存在较大问题。例如，洗钱的上游犯罪没有包括偷渡及其相关犯罪，而上游犯罪范围的合理界定对于有效地摧毁犯罪组织经济基础的意义重大。再如，我国刑法关于保护原则的规定以所涉犯罪之法定最低刑为标准来确定管辖范围，这种立法模式在实践中会出现对某些情况应当予以管辖但实际上却无法管辖的尴尬局面，之于偷渡及其相关犯罪的管辖，这方面的刑法适用问题尤其突出。

　　三、我国非法移民现象之刑事治理体系的完善

　　基于以上的分析，我认为我国非法移民现象之刑事治理体系的完善应当围绕着如下方面进行：

　　初步来看，刑法分则第六章第三节需要做如下的完善：第一，将“组织、领导、参加以协助他人非法出入境为目的的犯罪集团之行为”直接规定为犯罪，以替代刑法第三百一十八条的规定。第二，以“协助他人非法出入境罪”取代“运送他人偷越国（边）境”的规定，因为“协助”一词内涵更丰富，实际上包含了“运送”。第三，第三百二十二条偷越国（边）境的规定应当增设免责条款，即非法入境寻求避难的，不予追究刑事责任。这是我国有关国际公约规定的国际义务之承担的要求。第四，在本节中增设单位犯罪的规定作为共同条款。第五，为了有效地瓦解犯罪组织，应当为司法机关的“合作者”增设从宽处理的规定。

　　要深入研究《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其相关附加议定书，结合有关法治发达国家的立法和司法实践，并兼顾我国有关外国人出入境的立法以及未来的移民法，对有组织犯罪集团实施的非法移民行为的链条进行分析和梳理，在此基础上，可以在刑法中增设新的犯罪行为类型，如伪造、变造出入境证件罪，容留非法移民罪，雇佣非法移民罪等。

　　完善洗钱罪的相关规定，进一步拓展洗钱上游犯罪的范围；鉴于偷渡犯罪的跨国性，在对犯罪实施管辖时，经常会援引和适用刑法属人管辖和保护管辖的规定，我国当前以量刑标准来确定管辖权之于偷渡犯罪而言会出现无法管辖的情况，因此应当重新反思这种立法模式的合理性。目前多数国家和地区的立法都采用了列举罪种的方式来确定管辖范围，我认为这种模式有可取性。

　　（作者系河南科技大学特聘教授）