2016年以来，我国直播平台蓬勃发展，直播的高参与性及互动性带给了网民全新体验，大量网民成为直播的忠实用户。直播产业的发展同时催生大量“网红”，网络主播成为了新兴职业，不论学历背景，只要有一技之长，普通百姓也能成为主播，依靠播报获得经济收入。直播平台为实现个人价值和满足受众需求提供了契合点，形成了网络娱乐服务新业态。在此业态下，主播的收入主要依赖用户打赏，为获得高额打赏，不少主播利用低俗内容、情感围攻等不当方式引诱用户非理性打赏，出现了“豪赏”现象，此类行为背离了民众朴素的价值观，有违公序良俗，也易引发法律纠纷。是否应当对直播打赏进行管理和合理规范，从而引导直播产业健康发展，引起了理论界和实务界的广泛讨论。

　　笔者认为，从网络直播打赏行为的形式特征来评价有一定道理，但忽视了直播服务的提供者即直播平台在整个直播服务中居于主导地位这一实质特征。互联网时代，用户可以游客身份浏览任何网站，但要想获得某一网站的核心资源和服务，一般都要求填写真实身份信息，从而获得用户名，建立个人账户。直播平台也是一样，用户通过与直播平台签订注册协议达成网络服务合同，从而拥有个人账户，获得从该直播平台获取核心资源的资格。但资格只是进入门槛，仅有资格还不能获得个性化服务，而直播与其他网络服务的最大不同就在于用户的参与性和互动性。从用户角度讲，如果没有他们的参与、互动，就无法获得与其喜爱、推崇等个性化情绪相适应的专属服务，也就丧失了直播的优势。为了获得参与、互动、个性化表达，用户就需要对主播进行打赏，而打赏的前提是需要用户充值付费。向谁充值？用户打赏后能获得什么服务？主播如何兑换用户的赏金？这就绕不开直播平台的地位、作用。

　　当前影响最大的两大直播平台斗鱼直播和虎牙直播，二者与用户签订充值协议时，都明确约定一旦充值成功，直播平台即不提供任何退还或逆向兑换服务，斗鱼用户注册协议还明确声明用户在平台上所获得的虚拟礼物、虚拟赠品等数据信息，用户不享有所有权，仅可按斗鱼直播平台规则进行使用。也就是说，用户付款的对象是直播平台，而非主播，用户完成充值后，等于履行完了服务合同的付款义务，仅可换取直播平台提供的娱乐服务以及行使参与互动权利（即“打赏”）。“打赏”虽然表面上是用户赏给主播，但从用户角度而言行使的是参与互动权利，对主播而言是获得分配经济收益的依据，二者都依赖于直播平台的组织和结算，用户与主播并不直接发生消费服务关系。

　　另一方面，从服务提供者角度而言，主播是互联网形式下直播平台组织为用户提供娱乐服务的人员，主播的播报应当视为直播平台的职务行为。主播经签约成为直播平台的直播服务提供方，为直播平台用户提供在线解说直播服务，虽然直播协议有“主播与直播平台虽签署直播协议，但不代表主播与直播平台之间构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，直播平台无需向主播支付社会保险金和福利”等条款。但实际上，此种方式，仅是互联网条件下劳务合作的新模式，是劳务合作由线下组织转为线上统筹的新趋势，并不能否认主播播报实际是完成直播平台向用户提供娱乐服务的合同义务。而且，实践当中，直播平台与主播的关系呈现多样化，平台对主播拥有实质的“捧杀”大权。对于吸粉强、流量大的主播，直播平台往往将其笼络至麾下，与其签订正式协议，付其底薪，并对其进行宣传包装、优先推广；也有直播平台与主播签订经纪协议，成为主播的全球推广代理人。即便一般主播，根据主播协议，平台亦要求主播不得为其他直播平台提供直播服务。直播平台对主播有管理、监督、考察、奖惩权，对直播内容有审查、修改权，对直播事宜和直播分成有最终决定权，而且在分成比例上，直播平台还占有优势地位，因此，主播与直播平台的关系完全符合劳务关系所要求的人格从属性、组织从属性和经济从属性，实质上属于劳务关系，系在互联网经济条件下劳务组织松散性的典型表现。

　　由此，可以说，直播平台与主播具有利益一致性，在网络服务合同中，二者共同构成提供服务的一方主体，与用户一方消费群体达成网络服务合同。用户打赏乃是具体实现网络服务合同权利的方式，并非单纯赠予主播。直播平台与主播共同构成网络服务合同的一方主体，共同为用户提供网络服务。当纠纷出现时，直播平台与主播应共同承担民事责任，直播平台优于主播承担主要责任。

　　直播平台对主播直播内容负有管理的主体责任，有审查、监督义务，并承担审查失职责任。网络服务行政主管部门应当对直播“打赏”进行规范，督促直播平台对用户的真实身份进行核实，对用户的消费能力进行提示，对服务价格合理定价，对打赏次数和打赏数额进行限制，并建立相应的合同解除机制，从而引导用户理性打赏，限制高额打赏，确保合同履行公平合理，直播平台赢利、主播收入符合市场规律和价值分配。

　　尤其需要注意的是，当下疫情期间，中小学生居家网络学习，增加了网络使用时间，出现了不少青少年“豪赏”游戏主播的案件。为此，最高人民法院近日出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称《意见（二）》），对未成年人打赏行为做出明确指导意见“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持”。《意见（二）》与第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过将于明年施行的民法典的精神是完全一致的，明确了未成年人“打赏”行为的效力问题，即8周岁以下“打赏”行为绝对无效；8周岁以上16周岁以下“打赏”与其年龄、智力不相适应的款项，事后未获得监护人同意、追认的无效；16周岁以上18周岁以下，不以自己劳动收入为主要生活来源的，参照16周岁以下未成年人“打赏”行为的效力认定。《意见（二）》为未成年人利益保障提供了司法救济，获得了网民一致拥护。但从事前监管而言，涉及到未成年人上网行为安全，仍需直播平台采取诸如人脸识别技术等手段核实用户真实身份，在“赏前”对未成年人民事行为能力、法律风险进行多重提示，禁止主播对未成年人进行“诱赏”等措施，行政监管部门更应加大监管，督促直播平台的各项措施取得实效。

　　综上，行政管理部门加强网络直播监管，必将有助于规范直播行业，遏制低俗直播蔓延，促进直播业健康有序发展；有助于督促主播遵守职业操守、保障其劳动收入，并对过高收入进行调节；有助于引导网络直播内容和主播收入符合社会主义价值观及价值分配体系，从而确保直播行业和主播职业健康发展，为社会主义文化市场繁荣作出贡献。

　　（作者单位：最高人民法院）