【案情】

　　杨某某系李某与杨某的婚生儿子。李某与杨某因婚后性格不合而协议离婚，并约定儿子杨某某由李某抚养。后李某患病，考虑父母年迈，遂单方设立遗嘱指定其哥哥为杨某某的监护人。杨某知晓该事情后，要求儿子杨某由自己抚养监护，双方因此产生纠纷。

　　【分歧】

　　就本案中李某能够单方通过遗嘱指定监护人存在不同的意见：

　　第一种意见认为，李某可以单方设立遗嘱指定监护人。《中华人民共和国民法总则》第二十九条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”从本案看，李某与杨某作为杨某某的父母，在双方离婚时已约定杨某某由李某抚养监护，即李某系杨某某的监护人，其通过遗嘱指定监护人的行为不违反法律规定。

　　第二种意见认为，李某不能单方设立遗嘱指定监护人。父母是未成年子女的法定监护人。通过遗嘱指定监护人应建立在父母双方协商一致同意的情况下。从本案看，虽然李某与杨某已离婚，但双方作为杨某某的父母，其作为法定监护人的身份并不会因此改变。李某单方设立遗嘱指定其他人为杨某某的监护人，侵犯了杨某作为杨某某监护人的法定权利。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　第一，根据《中华人民共和国民法总则》第二十七规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”从该规定来看，父母是未成年子女的法定监护人，只有在未成年的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，才考虑由祖父、外祖父母、兄姐等其他顺位人选。李某与杨某作为杨某某的父母，双方均具有监护资格。虽然李某与杨某离婚时约定杨某某由李某抚养监护，但该约定并不影响杨某可作为杨某某监护人的法定资格。而李某单方设立遗嘱指定其哥哥为杨某某的监护人，侵犯了杨某作为法定监护人的权利。

　　第二，通过遗嘱指定监护人，应建立在父母双方协商一致同意的情况下。父亲和母亲都是未成年子女的法定监护人，如若未成年子女的父母均健在，或者只要有一个健在，自然就应承担监护人的职责，仅父亲或母亲一方不能通过遗嘱为未成年子女指定监护人。就本案看，李某与杨某作为杨某某的父母，从法律规定来看，双方均为杨某某的法定监护人。虽李某与杨某因感情不和离异，李某承担了实际上的监护人职责，但并不以此排除杨某作为法定监护人的资格。若李某死亡或者出现不能继续担任监护人的情形，而杨某又不存在不能担任监护人的情形，理应由杨某作为杨某某的法定监护人，而非由李某单方设立遗嘱指定的其哥哥作为监护人，除非李某设立遗嘱指定其哥哥作为监护人的行为，经过了杨某的同意。

　　综上，离异父母不能单方通过设立遗嘱为未成年子女指定监护人。

　　（作者单位：江西省南丰县人民法院）