图为上海一中院本案合议庭在一起讨论案件。苏 弋/图

　　导读

　　作为保安，需要保障责任区域内的人身财产安全，当有人拿刀闹事，一名保安用棍子打掉闹事者的刀，再徒手与他搏斗；另一名保安看到后，也拿棍子从后方冲上来连续击打闹事者头部导致其死亡。两名保安对闹事者的死亡应承担责任吗？正当防卫的限度又在何处？上海市第一中级人民法院对这起案件进行审理后，前一名保安被宣告无罪，后一名保安被认定存在防卫过当并依法减轻处罚。通过本案的判决，法官阐释了“法不能向不法让步”“办案要避免谁死谁有理”的裁判理念。

　　一闹事者持刀行凶

　　保安制止致其死亡

　　郑某曾是上海某广场保安，因经常旷工，2018年1月合同到期后，其所属公司未再与其续约。据该公司员工反映，郑某喝酒后经常来广场闹事。

　　2018年5月16日7时许，郑某再次来到广场，与正在执勤的保安朱某发生口角，后被劝开。郑某离开时，嘴里说让他们等着别走，他要回去拿家伙。朱某等人并未当真。

　　7时58分许，郑某到广场监控室，用手指着朱某等人说：“你们出来！”然后从口袋拔出一把水果刀，并向前刺。监控室有很多人，出于安全考虑，朱某和马某就欲制止郑某。马某从地上捡了一根1米多长的铁杆击打郑某拿刀的手，虽未能把刀打落，但把郑某顶出了监控室。朱某也从地上捡了一根木棍追了出去。

　　马某在门口用铁杆把郑某手上的刀打落，然后扔掉铁杆和郑某扭打在一起，情急之下，一拳打中了郑某左脸。之后，马某听到了闷响声，发现郑某仰面倒地不动了，回头又看见朱某拿着一根木棒站在身后。朱某称他拿着木棒追出来时，看到郑某和马某扭打在一起，就用木棒对着郑某的头连续打了两下。

　　之后，郑某经抢救无效死亡。经鉴定，其系被他人用钝器打击头部致颅脑损伤而死亡。

　　正当防卫判无罪

　　防卫过当需担责

　　一审法院经审理认为，朱某、马某共同故意伤害他人身体致人死亡，均已构成故意伤害罪，遂以故意伤害罪判处朱某有期徒刑六年六个月，以故意伤害罪判处马某有期徒刑三年三个月。朱某、马某均认为原判量刑过重，提出上诉。

　　2019年5月上海一中院经审理认为，本案存在现实的不法侵害行为，且不法侵害行为正在进行，朱某、马某具有防卫意图，二人的行为均具有防卫性质。马某属于正当防卫，从马某用金属杆击打郑某的部位、力度以及在打落尖刀后，立即丢下金属杆等动作，表明其行为始终具有节制性，其防卫行为符合正当防卫的构成要件，属于正当防卫。

　　朱某属于防卫过当，朱某用木棒连续击打郑某头部时，郑某手中尖刀已被打落，且与马某扭打中处于下风，严重危及人身安全的暴力行为已被基本制止，朱某的行为不符合特殊防卫的要求，不能适用特殊防卫条款。朱某在郑某人身危险性大为降低时，仍持木棒连续击打郑某头部致其死亡，明显超过必要限度并造成重大损害，属于防卫过当，应以故意伤害罪追究责任，依法应予减轻处罚。上海一中院遂撤销一审法院刑事判决，并以故意伤害罪判处朱某有期徒刑六年，同时宣告马某无罪。

　　■典型意义

　　防卫行为的认定要坚持法理情的统一

　　实践中，部分案件对正当防卫制度的理解和适用存在条件把握过严或把握失当等问题，这不利于维护公民的合法权益和鼓励公民同违法犯罪作斗争。为了维护公民的正当防卫权利、鼓励见义勇为、弘扬社会正气，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于近日联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，为准确适用正当防卫制度提供了规范指引。本案在坚持上述指导意见基本精神的基础上，借助个案判决进一步明确，对涉及正当防卫案件的处理，要准确把握立法精神、依法精准认定，综合考虑案件的法律效果和社会效果，确保案件的处理于法有据、于理应当、于情相容。对于造成侵害人死亡的防卫案件，既要避免“人死为大”“谁死谁有理”等错误观念，对符合正当防卫成立条件的行为要坚决依法认定；也要避免滥用或误用防卫权，对于不符合正当防卫成立条件或明显超过必要限度造成重大损害的行为，也要依法予以处理。

　　■专家点评

　　上海交通大学教授、博士生导师  张绍谦

　　本案例是在新的正当防卫司法理念影响下所作出的代表性判决，很好地诠释了刑法第二十条的法律精神，在刑法保护机能与保障机能之间实现了良好的平衡。

　　郑某因对单位不满而在酒后持刀到单位闹事，严重威胁到在场人员的人身安全。执勤保安朱某、马某对其进行制止，用铁杆击落其手中刀子，扭打中击中其脸部，这都是制止其不法侵害所必需的防卫行为，非此不足以制止郑某的不法侵害，也未造成重大损害，因而就此而论，两人的行为完全是正当防卫。然而，当郑某所持刀子被打掉并和马某扭打在一起时，他的不法侵害虽仍未结束，但其严重危及人身安全的危险性质已经解除，对其实行特殊防卫的条件已不存在；郑某一人面对两个保安制止，显然已处劣势，不会再造成严重的危害后果。这种情况下，朱某使用其他较缓和方法同样能够予以制服，棒击头部明显超出制止郑某不法侵害所需要的必要限度，由此造成郑某死亡，符合防卫过当特征，构成故意伤害罪。然而，这一过当行为是朱某临时起意实施的，马某对此主观上既无明知，客观上也无行为配合，两人对此不能构成共同犯罪。

　　本案二审法官能够实事求是地分析案件事实，准确理解法律，依据立法本意正确适用法律，将本案中前面的正当防卫和后面的防卫过当加以区分，将朱某个人实施的防卫过当与马某的正当防卫相区别，分别认定各自行为的性质，对正当行为加以鼓励，对犯罪行为合理追责，判决合法、合理、合情，既保护了公民正当防卫的权利，也有利于避免权利滥用现象，对于向社会公众更准确地宣传正当防卫制度、引导公民正确行使正当防卫权利具有积极意义。

　　■司法观察

　　激活防卫条款 弘扬社会正气

　　近年来，对正当防卫条件的苛刻要求，让正当防卫在实践中遇冷，被戏称为“沉睡条款”。多起涉及正当防卫的热点案件也引起了司法机关对上述情况的重视。两高一部出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，也在通过细化认定条件来给正当防卫制度松绑。上海一中院对上述保安案的判决符合该指导意见的基本精神，推动了正当防卫的司法认定朝着公众认同的方向回归。

　　司法应当明辨是非。司法不能保护坏人，不能“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”。对涉正当防卫案件的处理应当明是非、树正气，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。见义勇为也是中华民族的传统美德，法律需要给同不法行为作斗争的人“撑腰”。上海一中院法官在这起案件中，明确了防卫权的认定不能只看结果，不能因死亡结果发生就否定防卫权，这样能减轻公民在制止违法犯罪时的心理负担，更利于形成向上向善的社会风气。

　　司法应当兼顾情理。正当防卫是法律赋予公民的合法权利，它的认定应当符合法理情理和顺应世道人心，这样才能鼓励大家遇到违法犯罪时敢于出手。实践中，个别涉及正当防卫案件的处理看似于法有据，但却得不到社会认同，原因或许在于未充分考虑常理、常情。上海一中院法官在该案审理中能够把法理与情理融合，将社会公众的一般认知作为司法判断的重要参考维度，让防卫的认定标准不再抽象，人们也可以在判决中感受到法律与情理的一致性。

　　司法应当弘扬正气。司法工作不仅承载着化解矛盾、定分止争的功能，更肩负着树立道德导向、弘扬美德义行的重任。一个案件怎么判，往往引导着人们遇事怎么办。上述保安案中，面对同一个侵害人，两个保安一人无罪、一人构成防卫过当，区别就在于防卫限度的把握。上海一中院法官通过个案进一步明确了正当防卫的具体边界，即要采用一般人看来有效的、必要的手段进行防卫，这样能够避免因理性预设而苛责防卫人，也能够避免滥用或误用防卫权，真正彰显正当防卫制度的价值引领功能。

　　■规则阐释

　　正当防卫的认定要点

　　结合本案的审判，本案二审的审判长兼主审法官吴斌进一步阐述了刑法第二十条规定的正当防卫制度在司法实践中的理解与适用。吴斌认为，正当防卫的认定需要注意以下几点：

　　第一，防卫权的认定不能只看结果。实践中应当将行为人是否具有防卫权与行为人是否构成正当防卫区分认定。防卫权是正当防卫的必要条件而非充分条件，不能因不法侵害人死亡就否认行为人的防卫权。防卫权是法律赋予公民的紧急权，任何人在面对紧迫的法益侵害且来不及寻求公权力救济时，都可以为保护本人或他人的合法权益进行反击，反击行为是否具有防卫性质，应根据是否存在急迫的不法侵害和行为人是否具有防卫意图进行判断。

　　本案中，郑某来到案发监控室内，从口袋中掏出尖刀向前捅刺，监控室内众人处于毫无防备状态，存在被伤害的紧迫危险。朱某、马某寻找工具与郑某搏斗是为了保护本人和他人的人身安全，且二人为保安，维护工作区域安全也是其职责所在，所以二人面对郑某的不法侵害时，均具有防卫权，二人的反击行为都具有防卫性质，不能因郑某死亡就否认二人的行为具有防卫性质。

　　第二，应就防卫限度进行实质审查。法不强人所难，防卫是否适当要站在防卫人的处境判断，结合双方力量、保护利益性质、不法侵害强度、可选择利用的条件等综合考量。一是坚持事前判断。不能将事后对客观环境的考察和双方力量的理性判断等条件强加到防卫人身上，要站在行为人反击时的处境，结合社会公众的一般认知作出判断。二是坚持综合判断。防卫是否超出必要限度，要结合不法侵害的危害程度看防卫行为是否是制止该不法侵害有效的、必要的手段。对不法侵害危害程度的判断，要同时考虑不法侵害已经造成的损害和可能进一步造成损害的可能性和危险性。

　　本案中，马某用金属杆打击郑某持刀的手及在尖刀落地后扔下铁杆徒手与郑某搏斗等均表明其反击始终具有节制性。同时，从一般人经验看，马某的多个行为是制止郑某不法侵害所必需的行为。本案中不应苛求马某在紧迫的情况下对被害人持刀意图及后续行为作出精准预判，在不能排除被害人有重新捡起尖刀或随身携带其他凶器可能的情况下，马某继续与郑某搏斗欲制服郑某的行为是防卫行为的合理延续，其整体防卫行为是制止本案不法侵害的有效和必要的手段，符合正当防卫的限度条件。

　　第三，特殊防卫并非毫无限度。特殊防卫的本质是特殊的正当防卫，其与一般防卫应具有衔接性。这种衔接关系体现在，特殊防卫除了在防卫起因和防卫限度上与一般防卫有所区别外，其在防卫时间、防卫对象、防卫目的等方面，也应遵循正当防卫制度的一般规定。特殊防卫的行使必须有特定暴力犯罪侵害存在的基础条件、必须有暴力侵害正在进行的时机条件、必须有防卫意图的主观条件。就防卫时机而言，只有当严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行时，才能进行特殊防卫。当高强度的侵害被有效制止转化为低程度侵害时，由于不满足特殊防卫的起因条件和时间条件，不能再实施特殊防卫。

　　本案中，虽然郑某一开始存在持刀捅刺的行凶行为，但朱某在持木棒连续击打郑某脑袋时，郑某的尖刀已被打落在地，郑某与马某扭打在一起并处于下风，严重侵害人身安全的暴力行为已被基本制止，郑某的侵害能力、暴力程度也已大大降低，朱某的反击行为不符合特殊防卫的时间要求和暴力程度要求，不属于特殊防卫，而属于明显超过必要限度造成重大损害的情形，构成防卫过当。