【案情】

　　2018年10月，徐某酒后无故对一店面财物进行打砸，后被公安机关查获。公安机关因徐某寻衅滋事给予其十五日行政拘留。经鉴定，被破坏的财物价值为5000元。2019年1月检察机关以徐某构成寻衅滋事罪提起公诉。

　　【分歧】

　　对于徐某被行政拘留的十五日能否折抵刑期，存在如下两种不同意见：

　　第一种意见认为，不能折抵刑期。行政拘留属于法律规定的我国行政处罚的一种类型，本质上是因为行为者因违反行政管理法规而承担行政法律责任的一种方式。刑罚是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的罪严厉的强制措施，是触犯刑法者承担刑事责任的方式。徐某的行为即违反了行政管理法，同时又触犯了刑法，应当受到行政处罚和刑法的惩罚。因此不能折抵刑期。

　　第二种意见认为，应当折抵刑期。对同一行为，法律不可进行重复评价。因此徐某被行政拘留的日期可以折抵刑期。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，即徐某被行政拘留的十五日能折抵刑期。理由如下：

　　首先，徐某被行政处罚及刑事处罚都是因同一行为，法律不可对其进行重复评价。现代刑法惩罚犯罪与保护人权并重，刑罚的公平、公正是罪责刑相适应原则的应有之义，也是保障犯罪人人权的一个重要方面，这就要求对同一行为，法律不可进行重复评价。行政处罚与刑罚之间存在着一定的适用上的分工，而不应当是一种并用或者交叉适用的关系。也就是说，一般违法行为属于行政法律规范调整范畴，应由行政机关依法处以行政处罚，严重违法行为若构成犯罪，则属于刑事法律规范调整范畴，应由司法机关依法处以刑事处罚，对同一违法行为，不得由行政机关和司法机关分别给予性质相同的处罚。

　　其次，徐某被行政拘留的十五日能折抵刑期有法律依据。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵响应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵响应罚金”。

　　最后，行政法与刑法均属公法范畴，二者在维护社会正常秩序的价值取向和对违法者予以惩戒处罚的功能实现上，有着一致性，实践中，相当数量的行政违法行为在其构成犯罪时，要依法追究刑事责任。通常情况下，行政执法在前而刑事司法在后，行政执法过程中发现某一行为涉嫌犯罪，则要移送司法机关追究刑事责任，此时若行政机关在执法过程中已给予行为人行政拘留处罚，那该行政拘留处罚最终应折抵刑期。本案中，徐某的行为即符合这一情况。但如果某一行政违法行为不可能构成犯罪，或者说刑法没有规定该行为可能成为犯罪的情况下，该行为就不存在折抵刑期的可能性。

　　综上，本案徐某被行政拘留的十五日能折抵刑期。

　　（作者单位：江西省宜黄县人民法院）