标准必要专利（Standard Essential Patent）具有标准上的强制性、技术上的锁定性和实施上的必然性。为防止标准必要专利的持有人不正当地利用上述优势，标准制定组织在其知识产权政策中一般都要求标准必要专利持有人事先作出FRAND（fair，reasonable，and non-discriminatory，公平、合理、无歧视，通常简称FRAND）承诺，将其标准必要专利按照公平、合理、无歧视原则许可他人使用。FRAND承诺本身比较原则，标准制定组织对于一些违反FRAND承诺的商业做法也无力纠偏，专利法也没有针对标准必要专利作出特别规定。为此，笔者认为，需要从司法裁判的层面明确规制标准必要专利的若干基本原则，引导当事人尽可能达成专利许可协议，事先预防和减少标准必要专利纠纷的发生。

　　一、标准必要专利应当以开放许可为原则

　　FRAND原则意味着标准必要专利的许可是开放性的、诺成性的，专利持有人不得拒绝或歧视任何潜在的被许可人，任何愿意实施相关标准的企业或个人都可以获得标准必要专利的实施许可。但是在商业实践中，一些标准必要专利的持有人为了获取高额的许可使用费，往往将其持有的标准必要专利只许可给终端产品的制造商。这使得一些产品组件、产品模块的设计者、制造商难以获得有关标准必要专利的许可，或者获得许可的成本较大。专利制度是为了鼓励创新并使创新者获得相应回报。从理论上讲，无论许可发生在产品价值链的任何节点，标准必要专利的价值贡献都是基本相同的，并不因为价值链节点的差别而有所不同。因此，标准必要专利无论是单一实施，还是组合实施，无论是在简单设备内实施，还是在复杂设备内实施，其价值贡献都基本相同。

　　笔者认为，如果标准必要专利持有人因潜在被许可人在产品价值链中的节点位置而拒绝许可或提高许可使用费，这就明显违反了FRAND承诺中“非歧视性”许可的最基本要求。因此，在涉及标准必要专利纠纷案件中，法院应当坚持标准必要专利开放许可的原则立场，标准必要专利持有人不得拒绝任何愿意实施专利的企业或个人，并且标准必要专利持有人应当向所有企业、个人提供公平、合理和非歧视性条款的许可，而不管这些企业、个人处于产品价值链的任何节点。

　　二、标准必要专利的许可条款应当公开透明

　　对于普通专利的授权许可事宜，当事人在谈判之前和谈判过程中往往会签订保密协议或者禁止披露协议，尤其是对于重要的具体许可条款，双方都会要求彼此予以保密。专利许可协议达成后，当事人通常会把签订的专利许可协议作为商业秘密加以保护。因此，除当事人之外，其他公司无法知晓专利许可的具体条款，甚至有时都难以知晓当事人之间是否存在专利许可。在商业实践中，许多标准必要专利持有人也往往要求潜在被许可人签订保密协议或禁止披露协议，目的就在于阻止潜在被许可人向任何其他公司披露许可协议及其具体条款。由于潜在被许可人和其他被许可人都受到保密义务的限制，潜在被许可人无法核实标准专利持有人的陈述是否属实。标准必要专利持有人公开透明地提供标准必要专利的许可信息，有助于创建公开公平的市场竞争环境，潜在被许可人可以预估接受专利许可后的运营成本，可以测算最有竞争力的产品市场价格，这将最终有利于消费者做出明智的购买选择。据此笔者认为，法院在审理涉及标准必要专利许可保密纠纷案件时，应当从严界定当事人的保密义务，鼓励标准必要专利持有人公开透明一些关键的许可信息，例如产品价值链中的哪些公司已经获得许可、专利许可使用费率、许可费的计算方式、许可费的支付方式以及其他许可条件等。

　　三、标准必要专利原则上不适用禁令救济

　　标准必要专利，包含两层含义。其一，产品必须满足标准的相关要求；其二，产品为满足标准要求而不得不实施相关专利。因此，如果一家公司的产品要上市销售，就必须满足标准的相关要求，同时不得不实施标准中的那些必要专利，无法采取替代性技术方案而避开标准必要专利。这样，标准必要专利的持有人就处于明显的优势地位，因为如果专利有效并且他人未经许可而实施，持有人有权根据专利法向法院申请禁止制造、销售产品的禁令。在商业实践中，由于禁令制度的存在，标准必要专利持有人往往会以此为由明示或暗示地威胁潜在被许可人，致使二者之间的谈判地位严重不对等，从而损害潜在被许可人的利益。理性的潜在被许可人往往被迫接受支付高于合理标准的许可费，以避免被禁止制造、销售其产品的风险。潜在被许可人被迫接受的高于合理标准的那部分许可费自然会转嫁到产品价格中，这样最终将损害消费者的利益。

　　专利权固有的独占性和禁令救济制度共同赋予了专利持有人的市场优势地位，标准必要专利所具有的“必要性”在此基础上更是进一步增强了这种市场优势。为了平衡这种超强的市场优势，法院应当对禁令救济进行适当限制。如前所述，标准必要专利以开放许可为原则，专利持有人不得拒绝许可，并且已经作出FRAND承诺，因此潜在的被许可人不应当再面临禁令的法律风险。笔者认为，在涉及标准必要专利纠纷案件中，除在极其有限的情况下，专利持有人不得提出禁令请求，法院原则上也不应当支持专利持有人的禁令请求。此处的“极其有限情况”，应当仅限于潜在被许可人拒绝磋商、恶意磋商，以及通过许可费方式不能解决损害赔偿等非常有限的情形。当然，“恶意磋商”也应当从严限定，诸如潜在被许可人质疑专利有效性、提出反诉等都不应当认为其具有主观上的恶意。

　　四、标准必要专利原则上不得打包许可

　　若干专利形成一个组合，然后打包进行整体许可，例如基于一套设备而形成的专利组合打包进行许可，基于一家公司所有相关专利而形成的专利组合打包进行许可。这种专利组合打包许可的做法，无须逐项专利许可谈判，可以显著地降低许可费用和管理成本，可以保障商业运营的稳定性和预期性，并且可以促进公司之间长期的“专利和平”。在商业实践中，专利组合打包进行许可通常是非常受欢迎的专利许可方式。因此，如果没有强制行为，专利组合打包许可通常不会构成专利权滥用，法院一般不应进行干预。

　　如前所述，标准必要专利的持有人具有超强的市场优势地位，因此在专利许可谈判中往往属于强势一方。在商业实践中，有的专利持有人将其全部标准必要专利打包后进行整体许可，有的专利持有人甚至将其标准必要专利和非标准必要专利打包后进行整体许可，要求潜在被许可人必须接受整个专利组合的许可，拒绝单独将某一项或某几项标准必要专利进行许可。虽然标准必要专利都具有“必要性”，但是对于不同的公司来说却并不都是必要的。

　　考虑到标准必要专利持有人的超强市场优势地位，笔者认为，在涉及标准必要专利打包许可纠纷案件中，法院原则上不应当支持专利持有人以任何理由将其持有的标准必要专利进行打包许可，也不应当支持标准必要专利和非标准必要专利进行打包许可，除非被许可人主动且明确要求标准必要专利持有人同时授权其他相关的标准必要专利或非标准必要专利。

　　五、标准必要专利的转让原则上不影响FRAND承诺

　　近年来，一些标准必要专利的持有人将其专利分别单独地进行转让。标准必要专利进行转让后，一方面造成专利持有人变得更加分散，标准必要专利的实施者需要分别进行专利许可谈判；另一方面会造成各单项专利收取的许可费总额往往超过原专利许可费总额，产生专利许可费堆叠增加效应。这些都最终导致标准必要专利的许可成本大大增加。

　　原则上，标准必要专利的持有人可以像其他普通专利的持有人一样，根据其市场经营的需要自由地转让其持有的标准必要专利。但是，标准必要专利与普通专利又不尽相同，标准必要专利的持有人在其专利纳入相关标准时事先作出过FRAND承诺，甚至可能已经达成具体的许可协议。因此，一些标准制定组织在其知识产权政策中一般都会规定，专利持有人可以转让标准必要专利，但是专利转让行为不得影响该项标准必要专利的FRAND承诺。在商业实践中，标准必要专利转让后，有的受让人以种种理由拒绝履行出让人先前作出的FRAND承诺。笔者认为，如果持有人转让其标准必要专利的，初始受让人和所有的后续受让人原则上都必须无条件地继续接受FRAND承诺的约束。法院在处理涉及标准必要专利转让纠纷案件时，应当坚持标准必要专利所有权与FRAND承诺共同转让的原则，标准必要专利的转让不影响此前的FRAND承诺，也不影响业已达成的FRAND许可协议。

　　六、标准必要专利的许可费应当公平合理

　　标准必要专利许可费的计算非常复杂，公平合理的计算方法和计算标准尚未达成业内普遍共识，标准必要专利持有人与潜在被许可人往往因许可费用难以达成一致意见而形成诉讼。标准必要专利持有人将其专利发明纳入相应标准并开放许可实施，理应获得公平合理的补偿，但是他们不应获得超出其专利发明自身价值贡献而获得物超所值的高额补偿，否则将会提高标准的实施成本，最终降低整个行业向消费者提供物有所值的能力。

　　法院依据公平合理原则计算许可费用时，不仅应当考虑当事人双方情况、专利自身情况、专利实施情况等个案因素，更应当确立计算标准必要专利许可费的一般规则和一般考量因素。这将为当事人提供相对稳定的预期，有助于提高谈判效率，并能够减少许可费纠纷的发生。笔者认为，法院在审理标准必要专利许可费纠纷案件时，应当坚持以下原则：

　　1.标准必要专利许可费的计算对象应当是实施专利发明的最小单元。此处的最小单元是指包含专利发明并且可以单独销售的最小组件。例如，一些基于物联网设备通信接口标准专利而开发形成的芯片，不管该芯片最终应用到汽车、电视，还是应用到手机、洗衣机、空调等，只能以该芯片为许可费的计算对象。

　　2.计算标准必要专利的许可费时不应过多考虑其“必要性”。通信标准的价值就在于确保不同制造商的产品之间能够进行互操作，实现互联互通。一项专利是因为被纳入标准才具有必要性，而不是因为具有必要性才纳入标准的。一项专利能否被纳入标准，并不仅仅取决于该专利本身的优点，更多地取决于产业生态系统互操作的商业要求。因此，计算标准必要专利的许可费时不应过多考虑其“必要性”。

　　3.计算标准必要专利的许可费时应充分考虑其他标准必要专利持有人的许可费要求。在标准必要专利许可费纠纷案件中，法院计算许可费时，不能只注重涉案标准必要专利，还必须考虑实施标准所需要的全部必要专利，或至少要全面考虑涉案产品所覆盖的全部标准必要专利。

　　（作者单位：中国应用法学研究所）