清代的监狱作为国家暴力机器，主要用于羁押未决犯，性质与现代看守所类似，待司法机关审判定罪后，再按照五刑制度加以惩处。清代涉及监狱的法律主要规定在《大清律例》刑律之中，具体内容包括追捕逃亡、狱政监管、生活卫生等各方面。《大清律例》一直沿用到清朝末年，直到西方列强的坚船利炮和世界形势变化迫使清政府推行法制改革。1902年，清廷命沈家本、伍廷芳为修律大臣，并邀请日本法学家协助，参酌各国刑法拟订新律，先后制定了《大清现行刑律》《大清新刑律》，但颁行实施后不久，清朝即覆灭。

　　从《大清律例》的具体内容来看，对监狱囚犯羁押管理、伙食保障、卫生条件、家属会见都有较为细致的规定，甚至不乏一些人性化的条文。如果单从法律文本的规范内容分析，展现出的可能是一幅清代监狱管制严格、秩序井然，囚犯权利得到较好保障的图景。但翻检中外史料中大量关于清朝监狱的记载，却发现它往往与法律规定相去甚远。因此，研究司法制度和法律实践需要将法典及政府命令规定的功能与它们实际执行的功能区分开来，因为法律并不总是被遵守，文本上的法律与现实中的法律经常有差距。清代关于狱治的法律规定，包括对特定行为的禁止，对某些权利的赋予，都属于“静态的法律”。实践中，静态的法律能否得到遵守，则有赖于实际权力的分配及法律监督机制，形成“动态的法律”。通过对监狱官员、狱卒在特定社会和政治条件下遵守或超越法律执行职务行为方式的分析，可以发现清代司法制度运行所揭示出的法律文本与司法实践存在的冲突和悖离。

　　实践中的法律：

　　文本规范失灵

　　《大清律例》之《断狱·狱囚衣粮》及附属条例规定了监狱基本管理制度：“凡狱囚，无家属者，应请给衣粮；有疾病者，应请给医药，而不请给；患病重者，除死罪不开锁外，其余应脱去锁，而不请脱去；犯笞罪者，应保管出外，而不请保管；及疾至危笃者，应听家人入视，而不请听，以上虽非司狱官、典、狱卒所主，是不申请上司。司狱官、典、狱卒笞五十。因而致死者，若囚该死罪，杖六十；流罪，杖八十；徒罪，杖一百；杖罪以下，杖六十、徒一年。提牢官知而不举者，与狱官、典、卒同罪。”该条款较为细致地规定了囚犯应具备的基本生活条件和监管措施，甚至连非死刑犯应脱去械具，病急危重者应允许家属探视都明确规定。

　　在生活方面，条例规定：“凡在禁囚犯日给仓米一升，冬给絮衣一件，夜给灯油……并令于本处有司在官钱粮内支放”。“刑部赴仓支领囚粮，每石给脚价银五分……”由此可知，囚犯的生活标准是“仓米一升”，费用由“有司在官钱粮内支放”。为防止狱卒私自克扣行为，条例还规定，“倘狱卒人等行扣克，照例严加治罪。狱官同通作弊，一体治罪。其失察之提牢官，交部议处。”在卫生方面，条例规定：“锁常须洗涤，席褥常须铺置，冬设暖床，夏备凉浆”。医疗方面则规定得更为详细，“内外刑狱医治罪囚，各选用医生二名。每遇年底，稽考优劣。如医治痊愈者多，照例俟六年已满，在内咨授吏目，在外咨授典科、训科。不能医治病死多者，即责革更换”。在探视方面，条例规定：“在监人犯，许令祖父母、父母、伯叔兄弟、妻妾、子孙，一月两次入视，使役之人不越两名，若有送饮食者，提牢官验明，禁子转送，其盗犯妻子家口，不许放入监门探视，违者，妻子家口枷号两个月，责四十板，不准收赎。提牢司狱官吏，参处。”条例明确规定监狱囚犯直系亲属一个月可以探监两次，体现出仁政恤刑的价值取向。

　　但将考察对象从静态的法律文本转向动态的司法实践，就会发现，清代狱治法律规定并不总是会在实践中得到遵守实施，有时甚至会全部失灵。清人方苞在康熙年间曾被关在刑部大牢，后写下《狱中杂记》，记载了他在狱中的所见所闻。无论是刑部的正副郎官还是掌理文书的小吏、狱官、小卒，都把关押的人视作有利可图的人。一旦被投入监狱，不问有罪无罪，必定戴上手铐脚镣，使他们痛苦不堪，然后劝诱他们去寻找保证人，缴纳保证金。狱卒根据囚犯的贫富程度确定敲诈数额，中产以上的家庭，都倾尽家财去找人取保；次一等的人家，只求脱去镣铐；只有极其贫困的囚犯，则被拷得很紧，被作为反面典型来警告其余的犯人。

　　凡被判死刑的案件已经上奏的，刽子手就先等在门外，叫他的同伙进去勒索财物。见到有钱人就对他的亲属勒索，见到穷苦的就当面对本人威胁。如果犯人被处以凌迟，就说：“满足我的条件，就先刺心；否则，就先砍去你的四肢，心还不死。”对被处以绞刑的，就说：“满足我的条件，一绞就死；否则，三绞三放再加上别的刑具，然后才让你死。”只有斩首的无法要挟，但是还要把砍下的囚犯人头作抵押品。因此，有钱的用数十两、上百两银子作贿赂，贫穷的也要卖光衣物。掌管捆绑犯人的狱卒也是如此，要求得不到满足，绑时就先折断犯人的筋骨。每年秋天大决时，皇帝用朱笔勾过的犯人约占十分之三四；未勾暂留的约占十分之六七，但都须缚到刑场等待命令。那些因捆绑而受伤的，即使幸而不死，也得病上几个月才痊愈，有的竟终生残疾。

　　《大清律例》和《吏部则例》将滥用权力、贪污受贿都列为应予严惩的行为。奇怪的是，虽然法律明令禁止，但各级官员对于监狱管理中存在的敲诈勒索陋规都予以默许，甚至连皇帝也睁一只眼闭一只眼。司法实践中这些违反法律规定的行为让法律文本全部失灵，为何却能得到官僚体系的默许而长期存在呢？首先是权力强于法律。法律只是当时统治者的治国工具之一，和打仗用的刀斧一样，本身没有权威。皇帝口含天宪，诏令可以朝令夕改。州县官只是中央在地方的“代理人”而已，唯有上级权力是可以随时取消州县官“代理权”的有效手段。因此，从州县官到狱卒都不会把法律当真，特别是屡次违禁行为并未引发严重后果时，法律实际上就失灵了。三年一次的“大计”考绩，州县官的评估报告由他们的直接上级写出，最终呈交吏部，而这将决定他们的仕途沉浮。因此，只有上级官员有意规制的事项和直接下达的命令才能引起州县官到狱卒的层层重视。

　　其次是文本制度不合理。清代财政的基本原则是每一类支出由一项确定的税源去满足；特别资金被指定给政府的特定用途。如果没有特定资金去供给特定费用，官员就不得不寻找其他途径筹集。州县官的各项支出是刚性的，上届政府的亏空也需要这届政府去填补，其总额与实际收入的差距达到五倍以上。官僚体制要正常运行，除了架空法律，权力寻租，敲诈勒索，别无选择。基层狱卒的生活待遇就更低。康熙年间《常州府志》记载，每名狱卒的年收入约六两银子。按当时的物价水平，这个收入只够一个人吃饱饭，养家糊口都不够。由此，狱卒在监狱里滥用职权、为非作歹、敲诈勒索的行为便有了强大的原动力。

　　州县官的监督：

　　私人化处理

　　《大清律例》规定，监督衙役的责任在州县官。如果纵容衙役长期留职、操纵衙务、充当贿赂中介、包揽诉讼、诬告良民或受财放盗等，州县官将受到革职处罚。对衙役受贿疏忽不察者，处罚轻则罚俸，重则降级。州县官如对捕役与盗贼勾结分赃之事疏忽不察，将受到降二级调用之处罚，等等。法律文本对衙役的规制是全方位的。

　　但实践中，这些周密的规制条款似乎并未起效。对于清代监狱的黑暗，英国外交官哈里·帕克斯在1860年曾被关进刑部监狱，后写文章详细描述道：“狱卒们把我放在一块囚犯睡觉用的垫起的铺板上，并用另外一根粗大的铁链把我牢牢拴在头顶的梁柱上，这根铁链既长又重，先从脖颈绕一圈，并固定在双脚上：双手被两条交叉的铁链和手铐紧紧捆住，双脚也一样。监狱内的生活条件极端恶劣，犯人们面容憔悴，体弱多病，经常有囚身亡者。但是，如果犯人送点钱银或物品给狱卒，则可能得稍有改善的生活条件。”

　　《狱中杂记》也记载，刑部老吏家中大多藏有假印章，下发到各省的公文，都被他们暗中更改，增加或删去公文中的重要词句，执行的人也难辨真假。法律规定，如果大盗没有杀人，和他同伙的几个罪犯，仅立刻处死主谋一、二人；其余的经秋季审讯，大多可以罪减一等，发配充军。判决书上奏后如有立即处死的，刽子手已先等在门外。命令一下，就将其绑出来执行，片刻也不停留。有某姓兄弟俩，已被判立即处决，狱卒对他们说给一千两银子，便能活命。问狱卒有什么办法，则说：“这个并不难，我另外准备一份奏章，判决书不需要改动，取列名在判决书后面的从犯中没有亲属的两个单身汉换你俩的名字，等判决书加封下发时暗中调换一下就是了。”囚犯同伙说：“这样可以欺骗被处死的人，却不能欺骗主审官；假如主审官再上奏请示，我们就没有活路了。”狱卒笑道：“再上奏请示，我们没有活路，但主审官也会因此被撤职，他不可能为了这两人的生命而放弃自己的官位，所以我们终究没有死的道理。”后来真的这样做了，列名末位的两个从犯立刻被处死。主审官发觉后惊讶得张口结舌，但始终不敢追究。方苞在监狱还亲眼看到这兄弟俩，监狱中狱卒指着他们说：“这就是用某某人换下他们的脑袋的。”后来这个狱卒在夜间突然死去，人们都以为是阴曹地府给他的责罚。

　　可见，对衙役的规制只能寄希望于州县官的清明。然而，州县官对他们的规制却很少依照法律，而多采取私人化的方式，如对他们态度严厉，刻意冷落他们，恩威并施，不允许他们与长随（官府雇用的仆役）来往等。同时尽量减少衙役滥用职权的机会，如印制一些关于拘捕传唤的规定，勒令衙役在规定时间内将嫌犯或证人带到县衙。有些州县官曾试图同时派出几名衙役去执行拘捕传唤，以便互相监督。但事实上，派出更多衙役意味着勒索更多的钱财，州县官无奈只能派出一两名衙役减轻百姓的负担。

　　从州县官绞尽脑汁的努力来看，法律文本的各项规制并未奏效。因为权力的实际分配和运行不是依照法律，而是官僚权力。授权的规定载入文本是简单的、一次性的，权力的运行却是复杂的、变动的。州县官在文本上有完整的地方治权，再按照科层制向下赋权，但其个人精力、能力有限，分权或授权不可避免。州县官的权力分散到衙役、幕友、长随身上后，其突出问题就是对权力运行的监督。最底层的狱卒更是难以得到州县官的有效监管。显然，州县官不可能仅凭自己的一双眼睛盯住手下成百上千的衙役。于是只能对大量难以避免的贪赃行为视而不见了。特别是对衙役贪赃的制度性惩处，法律往往规定州县官也要同时降级、革职。故比较明智的做法是将这些事件纳入私人化渠道处理，避免自己牵连受罚。因此，无论法律文本如何规定，州县官都无法真正产生管束衙役的意愿，除非他感觉到个人权力受到冒犯。州县官工作的目标大多只是仕途进步，一支忠诚的衙役队伍又是保证公务运行和生活优游的必备，衙役狱卒的贪墨因之被视为奖赏就不足为奇了。

　　封闭的权力分配：

　　有限政治参与

　　清代狱治法律文本与司法实践的冲突和悖离，根源在于封闭的权力分配机制，并且缺乏实质意义的监督。法律文本只是对现有和变动后的权力进行形式确认，故本身并无权威性，除非统治者想赋予其权威。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中就曾指出，中国古代社会，往往是法律自法律，社会自社会，法律的规定是一回事，现实社会的运行又是另外一回事。以清代狱治为视角分析，展现出的是司法实践中权力运行严重偏离法律文本，其重要原因之一是前现代社会民众缺乏政治参与渠道。因为，在今天以前，任何朝代任何形式的治权都是片面形成的，绝对没有经过人民的任何形式的同意。

　　有限的政治参与体现为日益庞大的文化精英群体和封闭官僚群体的矛盾。按照艾尔曼的观点，文化精英是“通晓经典的文人”，他们所受的教育是阅读、解释，甚至背诵将在科举考试中使用的经典文本，这些文本崇尚道德教化和以天下兴亡为己任的政治伦理。但科举考试的通过率极低，于是他们凭借自己对法律和官场的熟悉，应聘担任州县官的刑名幕友，代州县官起草各类文书，为案件裁判提供专业意见。通过这一途径，他们在一定程度上实现了政治参与，但始终无法获得官方特殊社会地位认证，贪赃枉法成为了弥补他们仕途缺失的重要补偿。而作为官僚体系最底层的衙役、狱卒，大多是社会闲散人员，经济收入和受教育程度低，仅将狱卒岗位视为能够捞取额外经济收入的好差使。他们一般既不会受到上级官僚的严格管制，也不会把老百姓的利益当回事。对他们而言，在监狱中敲诈勒索是他们在社会中能够享受到的极为有限的政治参与权力。因此，即便被勒索的囚犯有所不满，也因百姓口小，不能自致于上而无法得到任何改变。

　　有限的政治参与导致法律文本与司法实践脱节，是清代中国迈向近现代时面临的一个内生性问题。学者孔飞力在《中国现代国家的起源》中写道，在中国现代化根本议程的背后，存在几道关键性意义的难题：一是怎样才能使由于恐惧而变得小心的精英统治阶层重新获得活力，以对抗危害国家和社会的权力滥用；二是怎样才能通过一套相对狭小的官僚行政机构来统治一个庞大而复杂的社会。虽然清代法律文本和司法实践严重冲突悖离，但几乎所有官僚集团都从中获得了最大的回报，唯一的例外是普通百姓。所以，尽管有冲突，各级官僚却并没有兴趣去改变现状，这保持了清代社会和政治秩序的稳定性。这种稳定性只有在民众的不满严重影响社会的稳定时才会有所动摇。否则，这种缺乏政治参与的冲突悖离将一直维持下去。

　　（作者单位：上海市青浦区人民法院）