产品早已公开销售，却向专利局申请外观设计专利；自己专利权存在权利“瑕疵”，却起诉同行高额索赔，并申请高达千万元的财产保全，影响他人正常的公司运营。8月19日上午，上海市高级人民法院对这起因恶意诉讼引发的纠纷案作出二审宣判，驳回电子公司原法定代表人张某的上诉，维持原判。根据一审判决，张某需赔偿科技公司25万余元。

      图为庭审现场。钱  成  摄

　　是专利维权，还是商业打击？
　　科技公司与电子公司经营范围都涉及生产、销售高清监控摄像产品，彼此互为竞争对手。
　　2017年6月27日，科技公司一纸诉状递至上海知识产权法院，指出电子公司原法定代表人张某在一年前提起的一起侵害外观设计专利权诉讼，是借专利维权之名，行商业打击之实，造成了科技公司经营受损，现起诉要求张某赔偿科技公司100万元损失，电子公司承担连带责任。
　　这到底是怎么一回事呢？
　　一切都得从五年前说起。2014年1月，电子公司原法定代表人张某向国家知识产权局申请名称为“监控摄像机（S421C）”的外观设计专利，并于当年6月获得授权。
　　2016年1月，张某以专利权人身份，向上海知识产权法院起诉，称科技公司淘宝网天猫店销售的1200线摄像头，与她的专利构成相同，侵害了其外观设计专利权，要求科技公司停止侵权，并赔偿经济损失1000万元。
　　立案后，张某向法院申请财产保全。当年2月，法院依其申请冻结了科技公司银行账户、支付宝账户内的资金共计1000万元。
　　在该起诉讼中，科技公司向法庭提交了两份公证书。公证书显示，搜狐视频、中安网文章配图、淘宝网销售记录中的相关科技公司产品，与1200线摄像头外观完全相同，其上传、发布、成交的时间分别为2013年3月、9月、10月，均早于涉案专利申请日2014年1月9日。据此，科技公司提出现有设计抗辩。
　　所谓现有设计，即指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，如果被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，则其不构成侵犯专利权。
　　2016年6月，科技公司以存在现有设计为由，针对涉案专利，向国家知识产权局专利复审委提起无效宣告请求。9月，专利复审委作出审查决定，宣告该专利权全部无效。
　　上海知识产权法院经审理后认为，双方摄像头产品构成近似设计，鉴于科技公司的现有设计抗辩成立，其销售1200线摄像头的行为不构成专利侵权，无需承担侵权责任。法院一审驳回了张某诉讼请求，并解除了前述财产保全。
　　案中案带出疑点
　　案件宣判后，科技公司在翻阅2014年的一起商业诋毁案时，发现了新的疑点。
　　2014年4月，电子公司曾向上海市杨浦区人民法院提起商业诋毁之诉，认为科技公司操纵淘宝网上的三个会员账号，捏造事实、恶意诋毁电子公司商业信誉，损害其合法权益，请求法院判决科技公司停止商业诋毁行为，并赔偿相关损失。
　　原来，在2013年12月，会员名为“田凤豺”“习再便”“许坞井”的三位买家，先后在电子公司淘宝网天猫店，购买了421C摄像机，并先后留下“技术直接叼我说打扰他吃饭时间”“电话给他们一个姓刘的老板，语气蛮横，好不在乎”等差评。
　　法院经审理认为，前述三个会员账号与科技公司在登录淘宝账户时的IP地址均是动态IP地址。由于动态IP地址是运营商随机分配的，不同账户登录网络时可能使用相同的动态IP地址。因此，即使三个会员账号与科技公司的动态IP地址出现过偶尔一致，也不能绝对地得出他们之间有关联，更无法直接得出科技公司操纵三个会员账号的结论。电子公司指控科技公司实施商业诋毁行为没有证据支持，法院驳回了其诉讼请求。
　　该案的证据显示，2013年12月，421C摄像机已经在淘宝网公开销售，说明张某的外观设计专利在专利申请日2014年1月9日之前已经公开，也就不符合授予外观设计专利的新颖性条件了。
　　明知外观设计已经公开，仍申请专利，并以此专利恶意提起诉讼，还申请财产保全，这不是借专利维权之名，行商业打击之实吗？科技公司一怒之下，将电子公司及张某诉至法院。
　　证人汤某出庭作证
　　“张某恶意诉讼，并申请财产保全，致使科技公司资金周转困难，销量锐减，经营困难……”科技公司认为，张某应赔偿其损失，鉴于张某提起恶意诉讼的费用均由电子公司支付，其违法行为的受益方也是电子公司，故电子公司也应连带赔偿。
　　张某和电子公司则辩解，在提起专利侵权诉讼以及整个案件审理过程中，涉案专利一直处于有效状态，张某不存在主观恶意。涉案专利在先公开，张某作为权利人并不知情，不构成恶意申请专利。至于电子公司，既不是专利侵权案当事人，与张某也不存在财产混同，不应承担连带责任。
　　庭审中，经张某和电子公司申请，该公司前员工汤某作为证人出庭作证。汤某称，在临近2013年“双11”的时候，也就是专利申请日前，因自己的工作疏忽，将网店原先产品销售链接图片换成了421C摄像机图片。
　　同时，张某还提交了相关病历卡、出院记录等证据，提出商业诋毁案审理期间，自己在外地待产、分娩、照顾新生儿，亦不可能了解到此案中421C摄像机在先销售等情况。
　　2018年12月27日，上海知识产权法院一审宣判，张某构成恶意提起知识产权诉讼，其申请财产保全的行为具有过错，造成了科技公司经济损失，应当承担赔偿责任，据此，法院判决张某赔偿科技公司25万余元，驳回科技公司其余诉讼请求。
　　2019年2月22日，张某不服一审判决，向上海高院提起上诉。
　　上诉期间，张某坚持认为，一审法院不认可汤某的证言内容，属于认定事实错误及适用法律错误，不认可病历卡、出院记录等证据的关联性，属于事实认定错误。另外，她提出此前诉讼中自己提出1000万元索赔金额，是根据相关产品的单价、销量、行业通常利润率计算产品获利所得，具有合理性，其不存在主观恶意和过错。
　　科技公司则表示，汤某的证言不可信，张某提交的病历卡、出院记录等证据也不可信，无法否定她作为公司高管，明知或应知发起商业诋毁案和专利侵权案的行为及相应法律责任。
　　8月19日上午，上海高院对该案二审宣判，判决驳回张某的上诉，维持原判。
　　■连线法官■
　　恶意诉讼者为“恶意”买单
　　宣判结束后，记者第一时间采访了本案合议庭成员、上海高院知产庭法官朱佳平。
　　朱佳平介绍，本案有两大争议焦点，一是张某提起专利侵权诉讼是否构成恶意诉讼，二是张某在专利侵权诉讼中是否构成申请财产保全错误。
　　关于是否构成恶意诉讼，朱佳平解释，恶意诉讼的构成要件包括侵害行为、损害后果、因果关系和主观恶意四个方面，本案中张某提起专利侵权诉讼，被法院判决驳回，科技公司为该案付出了相应的诉讼成本，故恶意诉讼中的前三个构成要件都已具备，关键在于主观恶意的判定。
　　恶意诉讼中的主观恶意是指行为人明知其诉讼行为缺乏法律依据和事实根据，仍以损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益为诉讼目的。本案中，电子公司在专利申请日前已经公开销售了与专利基本相同的421C摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张某作为电子公司当时的法定代表人，已经知道421C摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起专利侵权诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。
　　朱佳平指出，虽然证人汤某曾在一审中出庭作证，称因其工作疏忽导致产品在先销售，但汤某系电子公司员工，与作为公司领导的张某有明显利害关系，她的证言证明效力不足。至于张某提出的异地待产、分娩、照顾新生儿等证据，亦不能免除其作为公司法定代表人和总经理主持公司经营管理的职责，不能成为其不了解电子公司在先销售专利产品的理由。
　　除此之外，科技公司与电子公司是同业竞争关系，张某在专利侵权案中索赔高达1000万元，明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，足见有维权以外的目的。而且，由于外观设计专利在专利授权时不进行实质审查，所以专利效力不稳定，专利权人提起侵权诉讼能否胜诉很不确定，冻结科技公司资金1000万元更会给其造成不必要损失，可见张某提起该诉讼具有损害科技公司利益的不正当目的，并且也实施了明显不当、有违诚信的诉讼行为。
　　关于是否构成申请财产保全错误，朱佳平表示，申请财产保全错误适用过错责任原则，其中过错既包括故意，也包括过失，具体到财产保全制度，为了平衡双方当事人的利益，应当要求申请保全人谨慎仔细地处理该保全事务并提供相应担保，即便是轻过失也应当避免。本案中，张某应预见1000万元索赔难获法院全额支持，故申请冻结科技公司资金1000万元金额明显过高，会严重影响该公司的正常经营；商业诋毁案中出现专利丧失新颖性的证据后，张某继续提出专利侵权诉讼，这些均证明她没有尽到合理注意义务。
　　综上，法院二审认定，张某起诉的专利侵权案构成恶意诉讼，其在该案中申请财产保全具有过错，应当赔偿科技公司相应损失。