课题名称：执行不能案件认定及退出机制研究

　　课题编号：ZGFYZXKT201806A

　　课题组成员：于东辉、李志增、刘祖一、魏磊、郭红伟、李冰、王明振、苏春慧、鲁维佳

　　执行不能案件认定与退出机制的构建是一个系统化工程。在构建过程中，应以下列四项原则为指引，确保制度设计符合执行工作内在规律。

　　一、合理衡平私权利有效保护与公权力适时退出原则

　　强制执行是人民法院运用国家公权力，强制义务人履行执行依据确定的义务的行为。在这一过程中，体现出国家公权力和社会主体私权利矛盾而又辩证统一的动态关系，一方面，私权利的“自私性”要求公权力尽可能地给予全方位的保护，直至其得到完全实现为止。另一方面，公权力的“公共性”及“稀缺性”，又要求其必须将有限的资源尽可能广泛地施于社会各相关主体，不可能给予某一主体无限制的保障。具体到执行个案而言，一方面，保障当事人私权利的及时实现是公权力的重要价值追求，执行当事人之间的权利义务是经司法程序确认的权利义务，这种业已确认的权利理应得到国家公权力的保障和尊重，纵使债务人无财产可供执行，债权人的债权在一定条件下无法得以实现，其权利也不能被否认。另一方面，法院执行权对债权人权利的保护只是一种程序性的保护，权利的实现最终取决于义务人的履行能力即责任能力，“一个案件能否执行或执行多少，主要取决于被执行人的财产能力，法院的强制执行只能起相对的辅助作用” 。由于无财产可供执行案件本身的不可执行性，再加上司法资源相对于社会转型期日益增多的纠纷和司法需求来讲已经成为“稀缺资源”，在执行不能或执行无效的情况下有必要实现执行权的及时退出，以实现保障当事人权益和合理有效配置司法资源的平衡。

　　二、公开透明原则

　　从社会效果与法律效果统一的角度而言，执行不能案件的处理，必须取得当事人及社会各界的理解与认同，夯实其正当性基础。其中最为关键的是要推进执行的实质性公开，以公开促公正。在制度设计上，应将对被执行财产的查证过程、查证结果以及对无财产可供执行案件的认定等及时告知当事人。同时，赋予权利人充分的异议、抗辩权，为当事人提供提出意见的平台，使当事人能够通过举证、质证揭示案件的执行事实，将执行不能案件的认定、处理等各环节置于当事人和社会公众的监督之下，使执行不能案件的退出机制达到开放性、透明性和严密性的统一，确保社会效果。

　　三、风险自负和有限救助原则

　　申请执行人权利得到满足的程度取决于被执行人的履行能力，法院的强制执行程序只是国家公权力在权利需求和作为执行行为客体的被执行财产之间构建的一种具有强制性的、强制实现财产价值并转移价值归属的手段，它只能为实现当事人的债权提供一种可能性，能否实现当事人的债权受多种因素的制约。对于市场风险等当事人在交易过程中理应预测和预知的导致无财产可供执行的风险，理应由当事人自行负担执行不能的后果。这种风险自然包括了一经做出“执行不能”的认定后国家公权力退出的风险。

　　同时，保障相关社会主体的生存权，是国家的责任与义务。“在法律的视角里，生存权是公民的一项基本人权，它不是来自国家的恩赐，而应当是国家的责任；它不只是公民的权利，更是国家的义务” 。因此，对一些特殊的申请执行人，在被执行人确无财产可供执行的情况下，对权利人进行适当的、有限的救助，是法律在平衡与和谐中谋求正义，在冲突和现实间维持适当平衡之必须。这种救助并不是对债权的牺牲和对债务的放纵，也不是对市场风险的救助和对执行权退出的一种交换，而是国家履行保障特殊主体基本生存权职责的一种表现。

　　四、分类细化原则

　　从民事诉讼法和最高法院关于执行的司法解释、规范性文件来看，民事案件执行制度设计的关注点主要在金钱债权执行。如民事诉讼法规定应当裁定中止执行和终结执行的11项事由，有5项是专门针对金钱债权执行，没有1项是专门针对行为执行。最高法院关于终结本次执行程序的案件范围，明确限定为无财产可供执行和有财产难以处置的案件，直接把行为执行排除在外。在司法实践中，虽然金钱债权执行案件占到80%以上，但仍有20%左右的行为执行案件。由于无据可依，哪些行为执行可以立案、何为执行不能案件等，各地法院的认识和做法各不相同，有的法院参照金钱债权执行案件的处理方式来处理行为执行不能案件，有的法院动辄将行为执行案件作为执行不能案件予以终结，行为执行一时乱象丛生，成为执行的难点。

　　执行案件因申请执行的标的不同，法院能采取的执行措施、导致执行不能的原因、表现形式等也各不相同。执行措施的差异性、执行不能成因的复杂性和表现形式的多样性，决定了对执行不能案件不能限于单一的程序化的处理方式，必须依据执行标的的不同，分类细化，类型化构建。国外除了对金钱债权执行有专章规定外，对行为执行也大都有专门规定。英国作为不成文法国家，将行为执行分为交付货物的执行、收回土地的执行和为或不为一定行为的执行；德国将“物之交付与作为不作为的强制执行”单独作为一章进行规定；我国台湾地区将行为执行分为物之交付请求权之执行和作为及不作为请求权之执行，并开辟两章加以规定。日本分的更细，将不以交付金钱为目的的请求权分为四种，即：以物的交付、强制交付为目的的请求权；以作为或不作为为目的的请求权中，给付行为可由债务人之外的第三人实施，其结果被视为符合债务本质给付的请求权（可代替的请求权）；以作为或者不作为为目的的不可代替的请求权；以意思表示为目的的请求权。 因此，对金钱债权执行和行为执行进行分类构建，既能解决我国执行工作目前面临的突出问题，也符合国际惯例。

　　（郑州市中级人民法院课题组）