课题名称：执行不能案件认定及退出机制研究

　　课题编号：ZGFYZXKT201806A

　　课题组成员：于东辉、李志增、刘祖一、魏磊、郭红伟、李冰、王明振、苏春慧、鲁维佳

　　观念转变是一切变革的催化剂，任何变革均先从观念转变开始。要体系化构建“执行不能”案件认定与退出机制，必须首先在五个方面转变观念。

　　一、民事案件执行目标：由实现申请执行人的全部债权向执行程序的穷尽性转变

　　民事执行是冲突主体借助公权力保护其合法权益得以实现的最终手段。受职权主义执行模式的影响，我国查找被执行人财产线索的责任主要由人民法院承担，社会民众也对法院执行抱有极大的期望，认为打赢了官司，法院就应该负责把钱要回来。近年来，随着民事司法改革的不断深化，民事执行逐渐弱化了职权主义，民事诉讼法增加了被执行人报告财产情况的义务，执行程序的公开亦取得一定进展，但传统的思维和做法仍然占据主导地位。目前，我国虽然已经明确无财产可供执行和有财产不能处置的案件可以以“终结本次执行程序”方式结案，但五年以后如何处理尚无定论。究其原因，主要还是在于我国现行民事诉讼法所确立的执行目标的错位。虽然目前，理论界和实务界已经意识到“实现申请执行人全部债权”的执行目标定位不符合执行的客观规律和客观实际，但执行制度的设计上尚不敢大胆突破。强制执行的本质在于，当债务人拒不履行义务而导致债权实现受阻时，法院应无偏私地依法运用国家强制性公权力，使当事人债权的一部分或全部得以实现，而不是为债权实现提供保证。无论是英美法系还是大陆法系国家，法院依职权调查财产线索并不是主要的财产发现方式，财产发现的责任主体主要是被执行人和申请执行人，体现出明显的当事人主义。从司法实践来看，申请执行人的债权能否实现以及在多大程度上实现，不仅取决于法院的执行力度，而且还取决于债权人的举证效果和债务人的实际履行能力等其他因素。为有效利用有限的司法资源，应将当事人主义执行模式与职权主义执行模式有机结合起来，使其相互补充，相得益彰。课题组建议，把民事执行目标定位为执行程序的穷尽性，即法院根据申请执行人请求的特定内容，依法运用国家强制力，穷尽一切执行措施，确保执行程序完整运行，其执行的结果不以债权的全部实现或义务的全部履行为目标。确立执行程序的穷尽性这一民事执行目标后，执行不能案件的退出才具有理论基础。

　　二、民事案件执行不能的后果：由法院承受向当事人自行承担和司法救助转变

　　执行难并非法学概念，而是对一种特殊社会现象进行描述的社会学概念。不管如何理解和界定“执行难”这一概念，“执行不能”情形都应该从“执行难”的概念外延中予以剔除，以理清执行不能与被执行人有履行能力而未予执行之间在法律上的边界。执行难是指当事人有履行能力而法院不能执行的情况，产生的原因虽然复杂多样，不能完全归结于法院，但法院仍然有义务去破解执行难题，最大限度实现当事人的权益。执行不能是指对已进入执行程序的案件，在穷尽财产调查和执行措施后，仍未发现被执行人有可供执行的财产，导致申请执行人的债权不能得到清偿或实现的情形。造成执行不能的原因与法院无关，属于市场活动中的交易风险或社会生活中的社会风险，执行不能的后果当然也不能由法院承担，而应该主要由当事人自己承担，少部分则由司法救助承担。司法救助是对遭受犯罪侵害或民事侵权，无法通过诉讼获得有效赔偿的当事人采取的辅助性救济措施，是法判决之后延伸的社会代偿机制。其救助对象是权利受到侵害，诉讼成功，而无法获得相应赔偿，导致或加剧生存、生活困难的群体。其主要目的是为了防止受损害人因不可抗的非自我主观性因素沦为社会弱势，是对被损害人生存权、发展权的救济。因此，司法救助只针对因社会风险导致执行不能的少数案件的当事人。因市场风险导致执行不能的所有案件的后果和因社会风险导致执行不能的多数案件的后果，只能由当事人自行承担。

　　三、民事案件执行的具体过程：由职权主义向过程导向转变

　　最高法院《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》提出，各级法院要在两到三年内实现四个目标，其中之一是人民法院消极执行、选择性执行、乱执行的情形基本消除。造成上述执行乱象的原因之一就是执行程序的规范性欠缺。执行程序的规范程度决定着执行目标实现效果，规范和完善执行程序可以有效地制约执行权，防止执行权的滥用。长期以来，我国受职权主义执行模式的影响，执行工作过多地体现职权干预、职权推进，注重执行结果，忽视执行程序，这在很大程度上影响着执行目标的实现。笔者认为，执行工作“一性两化”中的规范化主要是执行程序规范化。要实现执行程序的规范化，必须按照前文所述确立的执行程序穷尽性目标，实现执行工作从职权推进向过程导向的转变。所谓过程导向，是指法院执行应按照程序的设定逐一推进，只要执行符合法定程序，穷尽了一切执行措施，无论申请执行人的债权是否全部执行到位，都应视为执行完结，且达到执行目标。随着近几年执行理论研究的深入，最高法院已逐渐在按照这一理论指导，设计执行制度。如最高法院在《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》中详细规定了终结本次执行程序必须采取的执行措施，“已穷尽财产调查措施”应当完成的调查事项。这些都体现了过程导向理念，是从仅关注执行结果向执行结果和执行过程并重的转变，有着重大意义。

　　四、民事案件执行不能的制度设计：由侧重金钱债权执行向金钱债权和非金钱债权执行并重转变

　　从民事诉讼法和最高法院关于执行的司法解释、规范性文件来看，民事案件执行制度设计的关注点主要在金钱债权执行。如民事诉讼法规定应当裁定中止执行和终结执行的11项事由，有5项是专门针对金钱债权执行，没有1项是专门针对非金钱债权执行。最高法院关于终结本次执行程序的案件范围，明确限定为无财产可供执行和有财产难以处置的案件，直接把非金钱债权执行排除在外。从执行理论研究的内容来看，也主要集中在金钱债权执行方面，关于非金钱债权执行的理论研究相对较少。在司法实践中，虽然金钱债权执行案件占到绝大多数，但仍有1%左右的非金钱债权执行案件。这类案件虽然数量不多，但由于缺乏执行程序的规范和执行理论的研究，在立案、执行实施、结案等环节都存在一定的混乱，面对执行不能时能否退出、如何退出，认识不一，做法不一，成为执行的难点。国外对非金钱债权执行问题比较重视，如上文所述，英国作为不成文法国家，将非金钱债权的执行分为交付货物的执行、收回土地的执行和为或不为一定行为的执行；德国将“物之交付与作为不作为的强制执行”单独作为一章进行规定；我国台湾地区将非金钱债权的执行分为物之交付请求权之执行和作为及不作为请求权之执行，并开辟两章加以规定。日本分的更细，将不以交付金钱为目的的请求权分为四种，即：以物的交付、强制交付为目的的请求权；以作为或不作为为目的的请求权中，给付行为可由债务人之外的第三人实施，其结果被视为符合债务本质给付的请求权（可代替的请求权）；以作为或者不作为为目的的不可代替的请求权；以意思表示为目的的请求权。课题组认为，我国也应该重视非金钱债权执行的研究，特别是加强非金钱债权执行不能问题的研究，以提高非金钱债权执行的执结率，为非金钱债权执行不能案件畅通出口。

　　五、民事案件执行的评判标准：由片面追求实际执结率向执行的质量效率转变

　　长期以来，衡量执行工作优劣的考核指标体系以结果为主要导向。实际执结率往往被视为是考核执行工作最核心的一项指标，也是各级人民法院长期使用的一项指标。在2017年1月中国社会科学院法学研究所制定的《人民法院基本解决执行难第三方评估指标体系及说明》中，将实际执结率设定为“法院一定时期内执结的案件中执行完毕案件的比率”，并列为评价“有财产可供执行案件在法定期限内基本执行完毕”的正相关执行质效评估指标之一。实际上，从改革开放之初至20世纪90年代末，对执行工作的考核基本参照审判工作的考核方式，将“执结率”作为评价执行工作优劣的核心指标。实际执结率的提出是对执结率的修正和完善，意味着人民法院已经接受了有一部分执行案件必定无法“实际执结”的客观规律，这在当时无疑是一个进步。但是如果进一步深入分析，就会发现实际执结率同样不适宜作为一项考核指标考评执行工作优劣。民事执行工作本质上是一种司法救济途径。影响实际执结率的因素具有二元性，除了执行法院是否勤勉敬业外，更具决定性因素的是被执行人的整体履行能力。这意味着实际执结率在考核两个变量（法院执行工作优劣和被执行人的整体履行能力），实际执结率的高低最终是这两种变量叠加作用的结果。由于被执行人整体履行能力是一个不确定性极强的变量，在不同时间、空间存在极大的差异，故实际执结率的高低难以反映执行工作的优劣。如江苏省新沂市人民法院，受本地民间借贷案件群体性爆发影响，实际执结率从2013年的40%左右猛降到2014年的13%，之后又逐年回升。这种没有可比性的考核指标，显然已经失去了其作为指标本身的评价意义。因此，执行工作考核的重点，不应是执行案件的实际结果，而应是执行案件的质量效率，比如财产查找的穷尽性、财产处置的及时性和连续性等等。只要执行案件质量效率符合法定要求，无论是否实际执结，都应当给予正面的肯定评价。

　　（郑州市中级人民法院课题组）