从事司法工作，经常会遇到疑难案件，如果能有一件趁手的工具，循章照法，迎刃解之，自然是求之不得。资琳博士的著作《疑难案件裁判的理论与方法：我国法理学的司法应用》就是这样一件方法论的工具，作为一本面向实践的理论著作，正如其标题所示，本书探讨了我国法理学的司法应用，对于认识疑难案件，并进而解决疑难案件不无启发。

　　疑难案件理论的模型

　　卡多佐大法官曾在其名为《司法过程的性质》的著名演讲中，将案件分为三类：第一类，也是数量最大的案件，是法律和法律适用都简单明了的案件；第二类案件，是法律适用存在争议的案件；第三类案件，是没有确定规则的案件。本书论述的疑难案件应属上述第二和第三类，即“不能或者不适宜通过法律‘三段论’的运用，有效地得出裁判结论的案件”，这类案件数量不多，但具有“推进或延滞法理发展的性质”，也是法官办案水平和能力的试金石。

　　作者在书中为我们构建了一个疑难案件理论的模型。

　　一方面，法律并不完全是一种地方性知识，现代法律并非原生于中国，其移植自西方，需要借鉴西方的法学理论。对此，作者主要介绍了形式主义和现实主义。形式主义认为法律是一个具有逻辑自洽的封闭的规则概念体系，从这个概念体系出发，通过形式推理，能够为每一个案件提供一个唯一正确的判决。与之相对的现实主义，认为法官在裁判的过程中主要是对事实而非规则做出反应，法官直觉式地做出结论之后，再用法律规则和理由对其结论进行合理化。因此，法律现实主义者认为，法律本身是存在裂隙的，决定裁决的主要因素不是法律，而是政策、道德等，法官根据对社会利益的衡量来作出裁决，并通过裁决推进社会改革。极端法律现实主义者完全否认法官裁判案件的客观性，将决定裁判结果的因素完全归结为法官的个人癖性。显而易见的是，上述两种司法哲学并不是西方司法哲学的全部，而是它的两极，在两极之间，还有其他的法学流派可供我们根据案件不同的类型去借鉴、选择。

　　另一方面，中国的法律要解决的是中国问题，虽置身于世界结构下但仍应具有中国的特点。在作者看来，由于“经济人”理论大行其道，交易市场诚信丧失现象极为严重。因此，中国法律在汲取西方法学流派的理论养分之外，还需要道德哲学理论的支撑，而道德理论哲学，为中国司法在前述形式主义和现实主义两个极端之间选择一种合适的司法哲学提供了标准和尺度。具体而言，作者提出了合理性作为裁判的目标诉求，亦即对疑难案件的解决，目标是基于法律的正义要求，根据真实的事实和材料做出符合合法性法律规范目的的法律论证，得出大体上可以为当下所接受的结论。

　　疑难案件的具体类型

　　作者将疑难案件分为三类，即事实疑难案件、法律适用疑难案件以及社会评价疑难案件。

　　事实疑难案件，主要是对事实认定存在两种或两种以上的意见，而且各种不同意见都具有其正当性和合理性，既无法充分证实，也无法有效证伪，无法就事实达成共识性理解。事实包括一级事实和二级事实。一级事实又包括客观存在的、不证自明的事实（如太阳东升西落），以及可以通过证据证明或证伪的事实；二级事实是需要通过解释和推理才能确定的事实，例如当事人的内心意思，不可能直接证明其内容，只能通过表示行为来推断。事实疑难案件之所以发生，是因为对于一级事实，受限于科学技术的水平，可能会产生无法证明或证伪的情况，比如DNA鉴定技术出现之前，亲子关系的认定即为疑难问题；对于二级事实，则因要引入主观价值判断而成为疑难问题，举例来说，父母与儿子儿媳之间未支付购房款的“房屋买卖合同”的性质，是赠与、买卖抑或仅为孙辈读书？当儿子儿媳夫妻关系破裂后就此产生的纠纷，往往会成为争议频仍的事实认定疑难案件。

　　法律疑难问题，主要是法官借助现行的法律规定，难以获得正当的个案裁判规范的案件。法律疑难问题的产生，一是源于法律概念本身，即法律概念与生活概念之间并非一一对应，在将千变万化的生活语言纳入单一的、高度抽象的法律概念的过程中，就会产生争议。同时，由于语言是流变的，随着时间的流逝，或者因不同的语言共同体而产生不同的理解；二是法律存在漏洞，即出现“违反计划的非完整性”；三是法律规定不合理，在适用于某个具体个案中会得出违背正义的结论。

　　社会评价疑难案件，主要是指案件裁判结果与公众的认识产生了距离，从而不被民众认可的案件类型。如果与民意的冲突是因法律规定的不合理，或者判决结论超出了民众的预期，则称之为不纯正的社会评价疑难案件；如果冲突并非因案件事实认定或法律适用产生，而仅仅是由于案件所蕴藏的背景因素所致，则称之为纯正的社会评价疑难案件。对于后者所指的背景性因素，主要包括官民冲突，以及案件引发民众对民生保护和公共利益的关切，或者冲击公民的道德底线、基本良知和正义感等。

　　笔者认为，作者对事实疑难案件和社会评价疑难案件的论述和分析切中司法实践的要害，也是本书最重要的贡献。诚如作者所言，西方实行陪审团制的国家，事实认定主要由陪审团做出，因此理论上对事实问题几无关注。中国法学理论界对事实认定的问题关注度也不高，因此事实认定通常并不被作为疑难问题进行讨论。实践中，在提交审委会或者法官会议讨论的案件中，将事实认定清楚通常是对承办人的基本要求。但问题是，如孔祥俊教授所言，中基层法院所遇到的大多数问题都是事实问题，这一疑难案件类型不容忽视。同样，社会评价疑难案件也是实务中一个令人挠头的问题，对某个案件是否会产生负面的社会舆论的担忧常常令承办法官辗转反侧、夜不能寐，一个重要的原因是对于社会评价疑难案件的成因以及如何预判无从下手，因此，对这一疑难案件类型的提出和梳理也具有重要的意义。

　　疑难案件的裁判方法

　　不同类型的疑难案件，其成因不同，所欲解决的疑难点亦不一样，因此在裁判方法上也必然会有所不同。作者针对上述三种不同的疑难案件，构建了不同的裁判方法。

　　对于事实疑难问题，作者认为，应适用规则裁判模式。所谓规则裁判模式，是裁判者遵循法律规则，并按照形式化的推理程式，在法律规则与个案事实之间建立起一种必然的涵摄关系，由此获得一个正当判决的裁判模式。法律事实兼具有规范性和建构性，即法律事实首先是法律规范所规定的事实，其次是通过证据构建出来的事实。因此，在解决事实疑难案件时，应探寻法律规则，并发现法律规则的本意，通过当事人举证责任的分配或者根据一般生活经验法则构建出符合法律规则本意的案件事实。

　　对于法律疑难案件，作者认为，应适用原则裁判模式。所谓原则裁判模式，是指面对法律疑难案件时，不存在明确的法律规则可循，法官应当依据原则作出最后的裁决。原则裁判模式在实务中的运用分为两种情形：其一，当人们对法律条文的理解存在争议时，通过法律原则来指引法官做出正确的解释；其二，当法律存在漏洞时，通过法律原则进行漏洞的填补或例外的创设。当然，在适用原则裁判模式时，须注意两点：一是禁止向一般条款逃逸，即应当穷尽规则，才能适用原则；二是所欲适用的原则必须对类似案件中以往的所有判例予以合理的解释，即在此情形下适用该原则不会与既有的法律体系产生冲突。

　　对于社会评价疑难案件，作者认为，可适用商谈模式。商谈模式是一种全新的裁判过程和方法，即在既定法律制度和框架下，遵循一定的法律程序，容受多个法律主体的共同参与，针对案件的相关问题，在平等的基础上进行理性的沟通，实现对多样化的价值取向予以考量、对不同的利益诉求予以权衡，消除不同观点之间的分歧，最终在主体之间形成相互的理解和共识，据此提出可被大多数人所接受的裁判结论。

　　作者对不同类型的疑难案件构成了一个方法论体系，这既是逻辑的必然，也因应了司法实践的需要。不过，或许囿于笔者自身理论水平，仍有疑问待解：比如，规则裁判模式是否只适用于事实疑难案件？其在事实非疑难案件中是否也同样适用？再比如，商谈模式的程序如何设定？容受哪一范围内的法律主体参与商谈？非案件当事人、非审判人员参与商谈的法律依据何在？

　　虽存在上述疑惑，但笔者阅读本书，仍觉受益匪浅，至少在某种程度上，作者对疑难案件的条分缕析，为我们拨开了认识疑难案件的“迷雾”，而认识问题本身，往往是解决问题的前提和关键。

　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）