【案情】

　　徐某与某房地产开发公司签订一份房屋买卖合同，购买该公司开发的某处楼盘房产，约定在付完首付款后，剩余房款采取按揭付款方式。之后，银行以徐某名下已有多套按揭房屋拒绝为徐某办理按揭贷款。徐某遂要求解除房屋买卖合同，开发公司拒绝。

　　【分歧】

　　对于徐某能否以未能按揭为由解除合同拿回首付款，存在三种意见：

　　第一种意见认为，可以解除合同并拿回首付款，理由是徐某未能按揭合同不能继续履行，可以解除合同。

　　第二种意见认为，未能按揭不是解除合同的正当理由。理由是：按揭未能到位是徐某个人因素导致的。

　　第三种意见认为，应该根据双方签订的商品房买卖合同是否有约定办理不了按揭有无其他补偿措施来看能否解除合同。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，主要理由如下：

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

　　由此，若商品房担保贷款合同不能订立，导致商品房买卖不能继续履行，购房者可以请求解除商品房买卖合同，并要求开发商返还收受的购房款本金、利息或定金。根据上述规定，作为房屋买卖合同一方当事人的开发商根据市场的情况来选择是否解除合同。在商品房买卖合同订立后,出现房屋担保贷款无法办理这一不可归责于双方当事人的客观障碍,导致合同难以继续履行,此时若继续维持合同的原有效力,则是将贷款未获审批的责任加诸于买方,可能对买方产生显失公平的结果。买受人自身原因未取得银行按揭贷款，但房屋买卖当事人就此约定了替代性履行方式，并不影响合同继续履行的，买受人则无权解除房屋买卖合同。

　　本案中，银行认为徐某名下有多处贷款房屋为由拒绝给徐某办理按揭贷款，是银行出于徐某征信考虑不给徐某办理，未能订立贷款合同不可归责于买房人和开发商任何一方。徐某有权要求解除合同，返还定金。但如果徐某与开发商签订的合同有补充约定不能办理贷款可以用其他方式补救，不影响合同继续履行的话，则徐某不能解除合同。

　　综上，应该根据双方签订的商品房买卖合同是否有约定办理不了按揭有无其他补偿措施来看能否解除合同。