关键词

　　强制执行 属性 审执分离

　　内容提要

　　强制执行权，即借助国家强制力迫使义务人履行法律文书确定的义务的权力，强制执行权有广义和狭义之分，广义的强制执行权包括刑事强制执行权、民事强制执行权和行政强制执行权，狭义的强制执行权只有民事强制执行权，本文仅讨论民事强制执行权，实践中，一些行政机关作出的需要移送法院强制执行的行政处罚、行政征收案件以及刑事案件中的需要法院强制执行的罚金刑、追缴或者没收赃款赃物等特殊类型的执行案件，亦不在本文的讨论范围之内。因此民事强制执行权可以进一步定义为：“人民法院根据申请人的申请，依照法定的执行程序，强制被执行人履行法律文书规定义务的一种公权力。”

　　一、民事强制执行权的特征

　　1.从实施的主体看，我国民事强制执行权的实施主体为各级人民法院，其余任何个人或者单位都不能成为民事强制执行权的实施主体，这也体现现代法治理念中“禁止私力救济”的原则。但是纵观世界各国，民事强制执行权也不尽然都是由法院实施，在英美法系的国家，如美国，各州法院的判决由治安官兼负责执行任务，联邦法院的判决则在行政机关设执行官负责执行。在大陆法系的国家，如日本和德国，强制执行权由设在法院之外的执行官和法院分工共同执行。我国将民事强制执行权的实施机关规定为各级人民法院，笔者认为有其合理的因素：第一，我国大部分的民事纠纷都由法院审理并进行调解或者判决，具有强制执行内容的法律文书也多为法院出具的民事判决书或者民事调解书，将实施主体规定为法院可以防止审判部门与执行部门之间发生推诿扯皮的现象，维护了法院的权威性，方便了群众，节约了司法资源；第二，实施强制执行权不可避免的会限制被执行人的财产权利或者人身权利，对被执行人的生产及生活影响可谓重大，且实施强制执行行为又必须符合相关法律的规定，而法院作为我国的司法机关，其对相关法律法规的理解及适用应当比其他国家机关更为专业，因此也可以最大限度的减少对被执行人的不当执行行为，对被执行人来说也是一种保护。

　　2.从实施的条件看，我国民事诉讼法第二百三十六条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，也可以有审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。根据该法律条文，强制执行权的启动条件是依当事人的申请或者审判员移送执行。笔者认为，这两种启动条件应当分情况适用，对于一般的民事案件，仍然要体现司法权的被动性特征以及私法自治原则，启动强制执行的决定权应当交给权利人行使，因为现实生活中，不乏有法律文书生效后自觉履行义务的人，如果仍由法院启动强制执行程序，容易对义务人的合法权利造成侵害，亦违背了公平正义的价值理念。但对于没有申请人但侵害国家利益或者社会公共利益的案件，此类案件为了体现国家对义务人不法行为的制裁，应当由审判员启动强制执行程序，将案件移送执行员强制执行，防止义务人逍遥法外，以体现司法的严肃性，做到不枉不纵。

　　3.从实施的内容看，民事强制执行权可以分为执行实施权和执行裁判权，执行实施权是一种单向的权利行为，被执行人或者具有协助义务的人只有遵循及配合的义务，否则可能将会招致更加严厉的制裁，如法院可以对被执行人的银行存款进行冻结并扣划，对汽车等动产可以查封并扣押，对房屋、土地等不动产可以查封并且依法进行拍卖或者变卖，对被执行人擅自处分上述财产的行为以及协助义务人拒不履行协助义务的行为法院可以对其采取罚款、拘留等强制措施，这些强制实施行为都具有了浓厚的职权主义色彩和强烈的主动性，体现了国家公权力的强制性和权威性，是典型的行政权。而执行裁判权是法院在强制执行过程中当事人或者案外人对法院的执行行为或者执行标的物提出异议，由法院予以裁判的权力。可以看出执行裁判权重在“裁判”，本质上还是一种法院应当事人的要求作出判断的权力，如果当事人或者案外人未提出异议，法院一般不应当主动审查。另一方面，对于当事人提出的请求，如撤回执行申请、达成执行和解、放弃债权、减轻对义务人采取的强制执行措施，除了有损害国家利益、社会公共利益以及第三人合法权益的外，法院应当予以准许，这体现了私法自治的原则，具有被动性和包容性，属于典型的司法权。

　　4.从实施的效果看，实施强制执行权的目的是强制债务人履行义务，以实现权利人在私法上的请求权。通过实施强制执行权，一方面可以强制被执行人履行法律文书规定的义务，以尽快实现将纸面上的公平正义转化为事实上的公平正义，另一方面也通过将不履行义务的被执行人加入失信被执行人名单、限制高消费、“老懒曝光”等强制执行措施，对其造成一处失信处处受限等不良影响，有力震慑了不积极履行义务的被执行人，维护了法律的严肃性，并在社会上掀起一股“老懒人人喊打”、“争做诚实守信好公民”生动局面，实现法律效果与社会效果的相统一。

　　二、当前对法院民事强制执行权的主流观点

　　1.属于行政权说

　　这一观点的理论依据是在强制执行的实施过程中，如果被执行人不履行法律文书规定的义务，法院可以对要求被执行人在一定的期限内申报自己的财产，同时对其财产可以进行查封、扣押、冻结、拍卖，对被执行人可以采取拘留、罚款等强制执行措施，这些措施法院无需得到申请人的同意，可以由法院依职权进行，符合行政权主动性、强制性、命令性的特点，属于法院在审判活动结束后的一种特殊的行政行为。持有此观点的人认为不能因为目前我国的执行机构设置在法院内部就理所当然的认为民事强制执行权属于司法权，并举出法院内部的司法警察在押解犯罪嫌疑人进行庭审、执行死刑、以及法院审理部分刑事自诉案件需要对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施时所实施的行为都应当属于行政权范畴，以证明该观点的成立。

　　2.属于司法权说

　　该观点的理论依据有三点，第一，我国的民事强制执行程序以及可以采取强制执行措施主要由民事诉讼法所规定，而民事诉讼法是典型的程序法，是规范人民法院审判活动的主要法律依据，审判权属于司法权为世界各国所公认，将相似的权力规定在同一部法律文件中也是立法活动中通常做法，在我国，民事强制执行权与审判权的运行模式都由民事诉讼法规定，因此可以认为民事强制执行权属于司法权，此外，最高人民法院以及各省、自治区、直辖市的高级人民法院对在实践中需要进一步规范的执行行为也出台了具体的司法解释和指导意见，从法律渊源来讲，实施强制执行权的法律依据除了来自于立法机关外主要来自司法机关，来自行政机关的少之又少，由此也更能佐证强制执行权属于司法权。

　　第二，民事强制执行依申请人申请的而产生，法院不能依职权直接对义务人采取强制执行措施，在执行过程中，申请人可以撤销执行申请、放弃部分债权、请求法院对被执行人免除部分强制措施、双方还可以达成和解，这些行为与民事审判活动中的不告不理、原告撤回起诉、原告放弃部分诉讼请求、当事人双方可以调解等行为均有一定的类似之处，因此有学者认为将民事强制执行权归类为司法权更为合适。

　　第三，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的裁定撤销或者改正；理由不成立的裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”从该条可以看出，如果当事人或者利害关系人对执行行为提出异议，人民法院应当予以审查，这种审查本质上还是一种裁判行为，仍然需要法院开庭且双方积极的举证、质证，由法院在查明事实的基础上做出裁定，与审理一般的民事案件的程序别无二致，应当可以认为是审判权在执行过程中的延伸，这也是部分学者认为民事强制执行权属于司法权的理由之一。

　　三、对两种观点的评析

　　这两种观点都在一定程度上解释了民事强制执行权的运行特点但均有其局限性，行政权说阐明了民事强制执行权具有“强制”的特点，人民法院可以依职权对不履行义务的被执行人进行制裁，与行政权的单向性、命令性类似，但是却忽略了民事强制执行权的“民事”特点，民事强制执行的目的主要是实现已决私权，保护公民或者法人的合法权益，且权利人也有权对法院的强制执行行为进行适当干预，甚至终止法院的强制执行行为，而实施行政权的主要目的是保护国家利益或者社会公益，体现的是国家意志，所以将民事强制执行权归为行政权较为片面。

　　司法权说体现了民事强制执行权由人民法院行使，而人民法院是国家司法机关，所以由国家司法机关行使的权力当然属于司法权范畴，同时民事强制执行在一定程度上也可以看做审判权是的延伸，只有在义务人不履行生效法律文书规定的义务且权利人提出申请的基础上才有实施的必要，如果义务人自觉履行了义务或者权利人未提出申请，法院即无权采取强制执行措施，具有司法权被动性的特点。但是这一观点也有值得推敲之处，笔者认为判断一种权力属性的科学方法是从该权力行使过程中表现出来的行为特征入手，而不是以当前权力运行主体表现出的特征做出当然性判断，否则就会犯因果关系颠倒的逻辑错误，该观点未看到法院在强制执行过程中也有查封、扣押、冻结等只需义务人履行义务的行为，这些行为的表现出的特征都具有行政权的属性，因此该观点亦有不妥之处。

　　产生上述分歧的主要原因是“三权分立”学说对现代国家权力架构造成的深远影响，“三权分立”最早由亚里士多德提出，洛克和孟德斯鸠做了更为详细的论述，该理论主张将实施国家权力的机构分为立法、行政、司法三类，而各机构拥有的权力就当然为立法权”、“行政权”、“司法权”，实现以权力制约权力，达到某种平衡，防止出现专权和腐败。实践中，虽然各国分权的做法以及权力机构的设置各有特点和不同，但在各国的权力机构中，普遍均设有法院和政府用以实施司法权和行政权。而由此顺理成章的认为由法院实施的权力属于司法权，由政府实施的权力属性行政权的显然是较为片面的。孟德斯鸠提出了司法权必须与立法权和行政权分立，但是他却没有能够对国家权力做出恰当而完善的分析，这也说明国家权力的错综复杂性。因为大多数国家权力都具有多重属性，所以无法对各个国家权力进行精确分类，例如，在我国多数行政机关都具有行政复议的职能，所谓行政复议是指与行政行为具有法律上利害关系的人认为行政机关所做出的行政行为侵犯其合法权益，依法向具有法定权限的行政机关申请复议，由复议机关依法对被申请行政行为合法性和合理性进行审查并作出决定的活动和制度。从权力特征方面可以看出行政复议本质上也是一种裁判行为，具有司法权的属性，却仍由行政机关行使，应是考虑到行使职权的便利性。因此现代国家将两种职能相关或者相近的权力划归一类国家机关行使也是无可厚非的。

　　笔者认为民事强制执行权是以行政权为基础的兼具司法权属性的混合型的国家权力。理由有二，第一，民事强制执行权可以分为执行实施权与执行裁判权，但两者却不可同日而语，在强制执行过程中，执行实施仍然是最常态化和基础化的工作，是几乎每个执行案件都必然会使用的一项权能，而执行裁判权只有当执行实施过程中当事人或案外人对法院的执行行为或者执行标的物提出异议才有适用的余地，承担的是辅助性、枝节性的程序工作，设置的目的也是为了执行实施权能够顺利行使，跟执行实施权相比明显居于次要地位，虽然民事强制执行权融入了部分司法权属性，但看待事物应当看事物的主要方面，不能因为有其他属性权力的干扰而影响我们对民事强制执行权的正确判断，因此在该复合权力中，可以看做是行政权对司法权的一种吸收，是行政权一种特殊的表现形式。第二，任何国家权力为了防止当权者的主观臆断而侵害善良民众的合法权益或公众利益，在权力内部都有一定的纠错的权能，如我国全国人民代表大会行使立法权，与会人大代表可以行使表决权决定该法律文件能否通过；行政机关在对公民或者其他组织进行重大行政处罚时，都应当告知相对人有申请听证和复议的权利，设置上述权利的目的就是为了保障权力能够正当行使，防止当权者独断专行，与其类似，民事强制执行权内部的执行裁判权也可以看做是该权力内部的纠错权能，是为了保障执行实施权能够正确实施，是效率与公平两种价值追求的在民事强制执行中的生动体现。

　　四、法院实施民事强制执行权遇到的问题及解决思路

　　当前，随着社会经济的快速发展，人们的社会生活呈现出多样性和复杂性，随之而来的就是社会矛盾与纠纷的增多，这就给法院的审判和执行工作带来了新的挑战，例如，在笔者所在的法院执行案件收案数常年占本院总收案数的三分之一左右，且超长期案件多数也是执行案件。实践中，较为复杂的案件主要是婚姻家庭类案件、物权请求权类案件，这类案件的共同特点是申请人与被执行人之间矛盾较为尖锐，如果法院直接强制执行，有加剧双方矛盾的风险。比如，对于执行子女探视权的案件，这类案件多以调解结案，而调解书中往往未具体规定探视的时间、方式和地点，这往往是许多被执行人拒绝申请人探视的理由，有法院一度以申请事项不明确为由，驳回申请人的强制执行的申请，这种做法既不利于未成年子女的成长，也导致申请人无法充分行使自己的探视权利。在赡养案件中，各子女之间、子女与父母之间的矛盾也较深，非一纸判决就能做到案结事了。此外，执行排除妨碍纠纷、相邻权纠纷案件，双方往往利益纠葛复杂，甚至很多矛盾是由于政策变化等客观原因导致的，这种情况下法院直接实施强制执行权亦难以做到法律效果与社会效果相统一。笔者认为要妥善解决这类案件可以引入第三方协调机制，第三方可以是双方所在的基层组织、单位或者双方都相熟的亲友。由于法院是司法机关，代表国家行使司法权力，加之中国人自古就有厌讼的传统，强调以和为贵，与司法权的权威性和严肃性不相适应，此种情形应当重视道德感化在解决矛盾纠纷时起到的作用。以第三方为沟通的桥梁和纽带，缓和双方的矛盾，通过说教修复已经破损的亲情或者邻里关系，尽量避免实施强制执行权对双方造成的心理冲击，真正做到案结事了。

　　较为疑难的案件有建设工程领域的案件、被执行人涉案较多、标的较大的系列案件。在索要工程款的案件中，往往会出现要求发包公司在未付工程款范围内承担责任，这种判决结果往往很难执行，一方面是在判决书中往往未明确未付工程款的具体数额，没有执行依据。另一方面，在实践中，很多发包公司在进入执行程序前已经资不抵债、负债累累，内部管理更是一片混乱，这种情况下作为被执行人的发包公司往往怠于举证或者举证不能，这也进一步加大了对发包公司执行的难度。对于这类案件，笔者认为案件在审理阶段，审判法官要做好充分的调查举证工作，尽量明确未付工程款的数额，为执行程序打下良好的基础。此外，上级法院也需要尽快出台执行这类案件的具体操作规范，指导下级法院对这类案件的执行，以充分维护申请人的合法权益。而在被执行人涉案较多、标的较大的案件中，如果被执行人是有独立法律人格的法人，这类被执行人往往实际已经停产停业，劳动报酬纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷等各类案由均有涉及，对于这类被执行人的案件，在执行过程中应当注意矛盾化解工作，防止发生群体性事件，做好信访维稳工作，对于明显资不抵债的被执行人积极推动其进入破产程序。对于被执行人是自然人的案件，这类案件被执行人往往下落不明，名下无财产或者财产较少，此类案件的重点工作就应当放在查人找物方面，适时向社会发布悬赏令，动员社会群众的力量寻找被执行人，同时还要防止被执行人恶意转移财产，对于有恶意转移财产行为的被执行人，不仅要追究其民事责任，更应当以拒不履行判决、裁定罪追究其刑事责任。

　　五、对当前讨论较多的审执分离模式的一点思考

　　审执分离模式又叫裁执分离模式，故名思义，就是将法院实施强制执行的职能从法院分离出去，在法院外单独设立执行机构，使法院变为专司审判权的国家机关。这种模式看到了民事强制执行权的行政权属性，与审判权的中立性、被动性有所不同，纯化了法院的审判职能，防止由于审判权与执行权由同一机关行使而导致侵权渎职等不法行为的发生。但是这种模式的弊端也显而易见，由于审判机关和执行机关并非同一机构，必然会导致令出多门，甚至可能引发审判机关与执行机关相互间推诿扯皮，严重影响司法公信力，并且如果只是从形式上将执行机构分离出去而不做具体的实质性改革，这对于切实解决执行难也收效甚微甚至会造成难上加难，当前我国基本解决执行难已经取得了阶段性胜利，现在已经进入基本解决执行难的成果巩固阶段，人民法院的重点工作应当是进一步加强与其他财产登记机关的联动合作机制，快速方便地寻找被执行人财产，提高财产处置效率，使申请人的胜诉权益尽快得到实现。笔者认为，我国民事执行体制也在逐步的改革，从原来的“执行庭”到现在的“执行局”、再到“执行裁判庭”的成立，均证明了审执分离模式正在在逐渐的形成，也顺应了我国社会主义市场经济发展的要求以及执行工作实践的要求，但审执分离改革无法一蹴而就，这涉及到相关法律的修订、人员编制的调整、社会群众的适应、是一个庞大的系统性工程，在改革效果未知的情况下应当维持现有审执合一模式的稳定。但是笔者认为，如今强制执行法已经在全国人民代表大会的立法规划之中，在部分地区进行审执分离改革试点也未尝不可，试点地区在实施审执分离模式过程中的要总结成功或者失败的经验，这些经验也都是下一步深化改革以及强制执行法的重要参考，实践是检验真理的唯一标准，从某种意义上来说，这种经验比单纯的只做纸上谈兵的理论分析要有用的多。

　　（作者单位：江苏省如皋市人民法院）