【案情】

　　65岁的刘某持银行卡到银行大厅旁边的ATM机上取款，由于不太熟悉操作流程，刘某想找银行工作人员指导操作。刘某刚想进大厅找工作人员，就看见了身穿银行制服并佩戴职员卡的曾某（曾某不是银行工作人员）站在ATM机旁。于是，刘某请曾某指导自己取款。取款过程中，曾某记住刘某的密码。在刘某取好钱准备退卡时，曾某立即将一百元扔在地上，并询问是不是刘某的。趁刘某弯腰捡钱时，曾某立即调换了刘某的银行卡。等刘某走后，曾某拿着刘某的卡也迅速离开了银行，在另一台ATM机上，曾某取走了刘某卡内2万余元。

　　【分歧】

　　对曾某的行为构成何种犯罪有两种不同意见：

　　第一种意见认为，曾某骗取刘某的信用卡并从卡内取走现金2万余元，其冒用他人信用卡的行为应构成信用卡诈骗罪。

　　第二种意见认为，曾某以非法占有为目的，秘密盗取刘某信用卡并取款，其行为应构成盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。信用卡诈骗罪与盗窃罪之间的区别其实并不难区分，区别两罪最关键的是被告人通过何种非法手段获取他人信用卡并使用的。

　　首先，两者侵害的犯罪客体不同。信用卡诈骗罪不仅侵犯公民财产权，还侵害了金融管理秩序，属于复杂客体；而盗窃罪侵犯的仅仅是公民财产权，属单一客体。

　　其次，两罪在犯罪客观方面也表现不同。信用卡诈骗罪主要是冒用他人信用卡,被害人往往也可能处于主动状态；而盗窃罪主要通过秘密窃取的方式取得被害人财产，被害人往往处于被动状态。

　　本案中，曾某主观上具有非法占有他人财产的目的，其不是银行工作人员却身穿与银行制服相似的衣服，佩戴与银行职员牌类似的工作牌，伪装成银行工作人员，其最终目的是为了非法占有他人财产。从犯罪的客观方面看，曾某实施了伪装成银行工作人员的系列行为，让被害人刘某产生错误认识，取得刘某的信任从而有机会窥视刘某银行卡密码。随后，曾某又以扔100元钱的方式分散被害人的注意力调换了刘某尚插在取款机内的银行卡，而此时刘某并不知道自己的银行卡已经被秘密调换，曾某使用盗窃来的银行卡取出卡内现金2万余元。

　　根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定，曾某通过秘密窃取的方式取得了刘某银行卡，并在另一台ATM机上取走刘某银行卡内的2万余元，其行为符合盗窃罪的构成要件。虽然曾某有冒用他人信用卡的行为，但其使用他人信用卡行为在客观方面表现为秘密窃取信用卡并使用，应依照盗窃罪定罪处罚。