【案情】

　　2016年3月份，被告人喻某代理某赌博平台并在百度网页上打广告，自2016年3月至2017年7月期间，被告人喻某通过在百度网页向不特定的人发布该平台赌博信息，发展了数十上百个玩家及下级代理被告人魏某和武某等人，通过赚取玩家的投注金额返点差、下级代理及下级代理的玩家的佣金，共非法获利大约600万元。

　　【分歧】

　　对于此案的定性，有两种观点：

　　第一种观点认为，本案构成非法经营罪。理由是本案被告人违反国家规定，违法从事网络博彩业务牟利，其行为已严重扰乱市场秩序，应当认定其构成非法经营罪。

　　第二种观点认为，本案构成开设赌场罪。理由是本案被告人通过网络为赌博网站做代理，牟取暴利，其行为应认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。应当认定为开设赌场罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由是本案各被告人虽然有违反国家规定，严重扰乱社会秩序的行为，符合非法经营罪中的兜底条款的规定，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条已经对该种行为做了明确的司法解释，在有明确司法解释规定的情况下，就不适宜适用非法经营罪的兜底条款，应当认定本案构成开设赌场罪。

　　（作者单位：江西省抚州市东乡区人民法院）