核心提示：在“互联网+”时代，网络安全日益受各方重视，打击网络犯罪刻不容缓。为了解在司法实践中的现状及问题，广东省高级人民法院成立课题组，以样本法院2011年至2016年近万件刑事案件为基础，前往广东、浙江网警等相关部门调研，为相应的立法及司法改革提供实务数据支撑及参考。

　　一、实证考察：网络犯罪的司法形态与现状反映

　　就现有各地数据来看，网络犯罪案件基本发生在基层，基层尤其是有代表性的地域某一时段至今涉网络的刑事案件情况可以侧面反映当前网络犯罪的真实现状及特点。课题组选取的样本法院——广州市海珠区人民法院，辖区是华南互联网企业集聚地，辖区内有腾讯公司、阿里巴巴、国美、复星、小米、唯品会等一大批互联网龙头企业，具有诸多企业华南总部及全国总部的先天优势，有受理众多新类型犯罪、侵害网络公民信息案件的实践经验。该样本法院曾受理了国内首宗微信外挂案件、首宗盗窃微信公众号及手机病毒扩散案等一大批有典型意义的新类型网络犯罪案件，受理的相关案件较为新颖、类型较全，具有较好的实证基础和调研价值。

　　1.案件数量总体呈增长态势。

　　从样本法院近六年来审结的197件涉网络犯罪案件数据来看，网络犯罪在基层司法，特别是在发达地区，总体情况呈增长态势（见图一）。可见，随着互联网的普及，互联网的安全环境却令人担忧，网络犯罪不减反增，案件数量的总体增长是当前互联网安全生态的直观表现。

　　2.犯罪主体文化水平总体不高、年轻化趋势明显。

　　样本法院受理的2011年至2016年涉网络犯罪的被告人文化水平总体不高，全部280名被告人中，初中及初中以下文化水平的有202人，占到全部涉网络犯罪案件被告人的72.14%，高中及中专学历的有46人，占到全部涉网络犯罪案件被告人的16.43%，大专及大专以上学历的有32人，占到全部涉网络犯罪案件被告人的11.43%。

　　此外，样本法院受理的2011年至2016年全部涉网络犯罪280名被告人中，18至29岁的有226人，占比为80.71%，29至39岁的有46人，占比为16.43%，39岁以上仅有8人，仅占到全部涉网络犯罪案件被告人的2.86%。在涉网络犯罪的被告人中，39岁以下占了绝大部分，其中大部分在18至29岁。而从学历来看，样本法院全部涉网络犯罪的被告人大专以上的仅占11.43%，多数为初、高中，小学学历的也不在少数。这说明现实中被抓获并进入司法审判程序的网络犯罪分子，多为年轻人和没有掌握计算机专业知识的低学历人群。

　　3.较少网络源头性、技术性犯罪，多以牟利为主要目的。

　　样本法院调取的2011年1月1日至2016年12月30日审结的197件涉网络犯罪案件中，有194件是以网络为工具的犯罪，占比98.47%，实质属于传统犯罪的网络化；仅有3件属于制作木马、外挂等以网络为对象或网络源头性、技术性犯罪，属于纯正的网络犯罪，占比1.53%。

　　而就194件以网络为工具的传统犯罪而言，涉及盗窃、诈骗、敲诈勒索、抢劫、赌博、非法买卖制毒用品、容留组织卖淫等直接以牟取非法利益为目的的犯罪有132件，占比68.04%；其他如招摇撞骗、非法获取公民个人信息等间接以牟取非法利益为目的的犯罪有32件，占比16.49%；有30件属非以牟利为目的的编造虚假恐怖信息、利用邪教组织破坏法律实施、偷越国境、强奸等，占比15.47%。从案件类型及犯罪事实来看，以网络为工具的犯罪已基本涉及基层法院管辖的全部刑事案件类型。

　　4.非接触性团伙链条化作案，难以按传统法律理论认定主观犯意及客观联络。

　　无论是以网络为工具的不纯正网络犯罪，还是以网络为对象、或网络源头性、技术性犯罪，犯罪分子和被害人之间通过网络进行联系，不仅使得案件的侦破变得困难重重，也使得传统的一对一辨认等证据锁定手段失灵。犯罪分子之间因从未进行面对面联系，互相之间并不相识，这使得对其犯罪联络在事实上难以认定，在法律上存在一定争议。尤其是在网络灰黑产业这一新兴网络犯罪中，表现更为明显。灰黑产业的源头性犯罪行为——虚假注册、虚假认证、虚假交易及灰黑产业的帮助犯——犯罪交流场所的聊天群组是市场上各类恶意软件、手机黑卡、银行卡、身份信息、数据等非法交易产业链形成的始作俑者和帮助者，互相之间进行配合，形成了黑客产业链条（见图二）。但司法实践中，仅有对网络工具、数据和信息非法交易处罚的判例。如何处罚其源头性犯罪行为及帮助行为，争议颇多，司法机关束手无策，助长了犯罪分子的嚣张气焰。

　　二、困境解析：当前网络犯罪问题的研判分析

　　就当前网络犯罪来看，尤其是移动互联网时代，移动互联网的虚拟性、便捷性使得犯罪分子实施网络犯罪后极难被发现，即使被发现也因罪与非罪、此罪与彼罪的界限不易把握而难以被司法机关有效惩处。这种困境具体体现：

　　1.知识储备不足，认识程度滞后。

　　对于从事网络犯罪一线工作的警察、司法人员及律师而言，如果对互联网经济新模式不了解、对互联网数据背后的技术逻辑缺乏背景知识、对一些新型网络行为（如“骗红包”、“骗积分”）的性质认识有偏差、对互联网灰黑产业没有认识的话，是很难下决心应对网络犯罪中的新情况、新问题的。

　　2.法律适用困难。

　　网络犯罪已经形成了产业化链条，各界已形成打击共识，但在主观构成要件的认定、危害结果的确定、行为的定性的法律适用上困难重重。例如最近引起重视的电子商务领域内利用虚假交易，炒作商家信用的“炒信”，利用各种途径和手法进行涉嫌虚假交易、炒作信用的“炒信”行为在社会已具有一定普遍性，其严重程度已经破坏了网络生态环境的正常秩序，侵害了消费者合法权益，造成了恶劣的社会影响，具有一定的社会危害性。但在司法实践中，“炒信”极少有司法判例。而就适用罪名而言，传统的以违法所得界定社会危害性的惯性思维必然会遭遇“信用无价”的尴尬。再如移动互联网时代，虚拟财产的属性及价值的认定问题。在微信未出现之前，对QQ号、游戏装备、游戏宠物等虚拟财产能否在刑法上界定为应受保护的财产已经争议颇多。微信出现之后，微信上的公众号等是否具有财产属性及能否认定有价值更是争议不断。一方面，具有较高关注度的公众号在眼球经济的今天无疑有着巨大的商业价值；另一方面，公众号的价值又如何在司法上进行鉴定？

　　3.侦查力量薄弱，难以有效打击。

　　网络犯罪，尤其是源头性、技术性的纯正网络犯罪，专业化程度高、隐蔽性强、取证困难，具有极强的跨国性、跨地域性，而且犯罪分子常常持续作案，造成的社会危害后果十分严重。可以这样说，即使对于仅将网络作为作案工具的传统犯罪，犯罪手段的变异已经使得侦查难度及压力陡增，更何况高技术、专业化分工、更隐蔽的纯正网络犯罪。应对网络犯罪，首先要求有高质量高效率的侦查队伍，其次要求侦查队伍有着整体的配合和系统的管理。

　　就队伍建设而言，当前各地打击网络犯罪的侦查力量普遍欠缺，打击网络犯罪的专业人才匮乏；出现网络犯罪案件时，不敢办、不想办、不会办，办的越少侦查经验也就越少，形成恶性循环，直接制约了网络犯罪侦查破案率的提升。调研中，各地网络安全专家普遍反映侦查机关缺乏专门的网络技术人才，导致互联网企业与各地公安侦查机关的业务沟通十分困难。

　　三、规制策略：网络犯罪刑法规制的路径思考

　　基于对我国网络犯罪现状的反思以及对当前网络犯罪的特点趋势的整体研判，课题组认为，应当从以下几个方面来完善我国网络犯罪的刑事规制体系，切实有效打击网络犯罪。

　　1.办案机构跨区域专门化，培养复合型办案人才。

　　基于网络犯罪所呈现出来的技术性、专业性特点来看，办理涉网络犯罪案件，首先应当转变观念，不能用传统的犯罪理论及应对思维套用网络犯罪。考虑到网络犯罪的全地域性，应变更传统的办案机构，成立跨区域的专业办案机构，类似知识产权法院、网络电信犯罪检察处都是实践中有益的探索。网络犯罪的侦查监督、审查起诉及侦查指导均由同一办案机构进行处理，检察部门提前介入网络犯罪侦查，指导公安机关办案，无疑有利于促进对侦查机关的引导取证工作，保障此类案件审查处理的优质高效，提高网络犯罪的打击力度。

　　2.“网络化”解读传统法条。

　　结合网络技术发展的新特点，应允许法官在判决时可对传统刑事法律规范作“网络化”解读。具体而言，在判决中，可考虑作“网络化”解释，回应现有的网络犯罪司法现状。鉴于刑事立法本身不可避免的滞后性特点，如果严格按照文义解释的方法来处理一些新型的网络犯罪，可能难以定罪处罚，从而放纵了严重危害社会的行为。克服现行法律在惩治网络犯罪上的局限性，就需要采用“网络化”解释刑法的字面含义，使其更为符合刑法的真实意思和实质正义的要求。采用“网络化”的解释方法，虽然解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义，但由于文字边缘的模糊性这一特征所决定，只要尚未超出“文义射程”所能达到的范围，则并不违反罪刑法定原则。司法实践中，法官应合理运用刑法解释，树立罪刑法定的实质化理念，破除原有的传统犯罪处理观。

　　当然，这种司法实务的“网络化”解释应当遵循一定的规则和程序。首先，“网络化”解释应当严格按照刑事立法的本意和保护法益的要求。其次，解释仅限于对刑法条文字面含义的解释。再次，判决中应予以释明，且一般应提交审判委员会讨论决定。最后，对于采取“网络化”解释的判决，生效后，应当提交上级法院逐级备案，对于带有普遍性的判例，应当及时提交最高人民法院适时制定司法解释。

　　（课题组成员：陈润霖　邬耀广　周征远　黄海锭　王 艳　马 兰）