民法总则第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”本条是关于法定代表人职务侵权责任认定和法人追偿权问题的规定。在解释与适用中，需要明确的基本问题包括执行职务行为的认定标准、法人追偿权的效力依据以及法定代表人赔偿责任的归责原则等。

　　一、“执行职务”行为的认定

　　法人对法定代表人所实施的行为承担民事责任的前提是该行为属于履行法人职务的行为。因此，判定是否构成职务侵权并进而将责任效果转由法人承受的基础，是区分法定代表人的侵权行为是职务行为还是个人行为。对此，首先需要重新审视法定代表人权限来源的代表说与代理说及其关系。传统观点认为，法定代表人的权限来源于法律授权，即此处的代表权具有“法定代理”权的内涵效果。法定代表人以外的其他工作人员的职务权限则基于商事代理制度原理，源自法人意志机关的授权。

　　但是，民法总则第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，实质上将法定代表人代表权性质进行了改造，即法人可以通过章程或者权力机关决议的方式限制法定代表人的代表权，只是该限制不得对抗善意第三人。因此，判断法定代表人的行为是否构成职务行为时，除需评价该行为是否符合法人目的事业等一般标准外，还要看法人章程或内部决议是否存在对法定代表人权限范围的限制，以及相对人是否客观上善意不知晓该权限限制的具体内容。

　　此外，在个案具体认定上，还应把握关于职务行为认定的一些综合衡量因素。例如，法定代表人的侵权行为是否以法人名义作出，行为结果的“利益归属方向”和客观利益归属状态是否指向法人，具体行为是否符合法人以往类似交易中的惯例或习惯，以及社会一般人在类似情形下会对该行为的性质作肯定性判断的可能程度等等。在司法裁判中，上述变量因素须依个案事实和证据情况的不同，由法官以自由裁量的方式予以综合判断，最终得出涉案行为是否构成职务行为的识别结果。

　　二、法人追偿权的效力根据

　　民法总则第六十二条第二款明确了法人对法定代表人职务侵权行为所造成损害后果的追偿权，这是一项重要的制度创新。依据此规定，法人承担民事责任后向法定代表人追偿的依据是法律或者法人章程，但在具体适用时，还需要明确两个重要问题：此处的“法律”的外延是什么，法人章程能否作出与法律规定相反或者限制或免除赔偿责任的约定。

　　对于第一个问题，应当区分和明确这里的“法律”在概念内涵上应作广义理解还是狭义解释。狭义的法律有其固定内涵，仅指由全国人大及其常委会所制定的“法律”，是效力位阶上仅次于宪法的法律渊源形式。广义的法律，一般情况下指代制定法或成文性法律渊源形式，包括宪法、法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释、规章等。在实在法规范中出现的“法律”之概念，既有采其狭义内涵的情形，又有应作广义解释的情形。本条中，作为权利根据的“法律”，不应仅限于全国人大及其常委会所制定的法律，但同时又不应将其外延扩展至规章或者其他规范性文件。笔者认为，可以参照“法释[2009]14号”司法解释的规定，将本条中的“法律”限缩解释为法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

　　对于第二个问题，基于私法自治以及商事组织制度特性，应当认可营利法人以企业章程的形式限制或免除法定代表人因职务过错侵权行为产生的赔偿责任。不过，基于债权人利益保护和社会公共利益维护等价值要求，应当限制甚至否定部分公众公司和非营利性法人以自治规则放弃追偿权的自由。

　　三、法定代表人赔偿责任的归责原则

　　根据民法总则第六十二条第二款的规定，执行职务时存在过错，是法定代表人向法人承担赔偿责任的要件之一。由此可见，法定代表人赔偿责任采取过错责任原则。一般意义上，过错包括故意和过失。法定代表人在执行职务行为时故意侵害他人权益并产生损害的，法人在承担责任后向法定代表人进行追偿，应无疑义。难点在于法定代表人执行职务时的过失侵权行为应如何具体判断和认定。对此，可以参照公司法第一百四十九条和保险法第八十三条中有关董事、监事、高级管理人员赔偿责任的规定，以是否违反法律、行政法规或公司章程的规定作为判断的基本依据。例如，法定代表人因主观疏忽而实施的超出公司章程规定的越权行为造成他人损害的，法人即有权据此就相关损失向法定代表人进行追偿。

　　此外，民法总则仅规定了法定代表人职务侵权责任以及由此产生的法人追偿权问题，对于法人其他工作人员的相关责任并未明确。现阶段，仍应适用侵权责任法第三十四条的规定，由法人对其工作人员的执行职务行为承担无过错责任。法人在承担责任后，基于类推适用的原则，亦应当赋予法人向有过错的行为人进行追偿的权利。但从立法完善的角度，在制定民法侵权责任编时，应设置有关法人工作人员职务侵权责任承担及法人追偿权的规定。

　　（作者单位：西南政法大学）