【裁判要旨】

　　假意借打手机，并趁对方不注意之机逃离现场，以此来获取财产。对于此行为如何定性，应从准确理解“致使对方产生错误认识而处分财产”的处分行为和盗窃罪中秘密窃取的行为来把握，区分“处分”型出借和“非处分”型出借，“非处分”型出借并不导致“占有”关系的转移。

　　【案情】

　　年满16周岁的被告人张某指使未满14周岁的郭某,以借打手机为手段，并趁他人不注意之机快速逃离现场，以此获取财物。

　　2016年12月18日16时，张某和郭某来到哈尔滨一网吧，由郭某物色并选择正在专注上网的被害人吴某，吴某见对方有困难便爽快答应，并将一部价值2200元手机借给郭某。郭某装假打手机，并趁吴某不注意逃离现场。案发后，手机返还给被害人。

　　另查明，被告人张某还与他人合伙通过拽坏店门把手或砸窗户的方式进入室内盗窃11次，窃取财物价值5871元。

　　在法庭上，辩护人认为张某指使郭某借打手机据为已有的行为应构成诈骗罪，而非盗窃罪。

　　【裁判】

　　黑龙江大庆高新区人民法院经审理认为，被告人张某以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚；认罪态度较好，案发后赃物大部分返还，故可酌情从轻处罚。虽然被害人将手机交给郭某，但该行为非刑法意义上的财物处分行为，并不导致“占有”关系的转移。被害人错误认识的内容只是暂时性的借用，而非财产处分。根据社会一般观念，被害人在事实上仍然支配和控制着手机，而郭某是采取趁被害人不注意的方式拿走手机并据为已有，应认定为盗窃罪，故对辩护人这一辩护意见不予采纳。据此以盗窃罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金5 000元。

　　判决后，被告人张某认罪服判，判决现已生效。

　　【评析】

　　本案争议的焦点是：被告人张某指使未满14周岁的郭某实施以打电话为幌子借手机并据为已有的行为如何定性问题，即张某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？对于应从准确理解“致使对方产生错误认识而处分财产”的处分行为和盗窃罪中秘密窃取的行为来把握。

　　1.被害人交出手机属于“非处分”型出借。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为。其主要分为以下几个步骤：以非法占有为目的而实施的欺诈行为、致使对方产生错误认识而处分财产、行为人取得财产、被害人财产权受到侵害。

　　由此可知，“致使对方产生错误认识而处分财产”是刑法意义上诈骗罪的要件之一，且是必不可少。因此在认定某一行为是否构成刑法意义上的诈骗行为时，应正确理解上述中的“处分”含义。这里的“处分”，虽然并不是财物所有人即被害人的真实意思，但是在彼时彼地的具体情况下，被害人是自愿将财物赠与或者借给被告人的。例如，被告人因外出被盗而身无分文，便冒充被害人父亲的老战友，向被害人借款1万元，被害人也相信并向其出借1万元。这里的出借，则是处分型的出借，即一经出借，财产所有人对其财物则“失控”，其财产所有人也知道自己失控并知道且愿意让借用人实际控制。这种形式的出借，我们可以称之为“处分”型出借。

　　本案被害人吴某虽然也是向被告人指使的未满14周岁郭某出借手机，但并非是“处分”型的出借，并不导致“占有”关系的转移，因为此时被害人对其手机并未“失控”，仍然是在其控制下暂时的出借或者借用，而非是在借用人控制下的借用。这种情况通常发生在陌生人或者不大熟悉的人之间临时瞬间的借用。本案即属于此种情况，被告人张某指使郭某乘财产所有人不注意逃离现场，其并不敢公开离开。这也正反映了这种情况，也正说明被告人占有可控制财产是违反财产所有人的意愿（如果是处分型出借，借用人完全可以公开或者大摇大摆离开现场而不用害怕被财产所有人发现）。因此，本案被害人出借手机的行为并不符合诈骗罪对财产的“处分”这一核心要件。

　　2.被告人行为完全符合盗窃罪的特征。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。其核心是秘密窃取，未经财产所有人同意而占有其财产。本罪与诈骗罪中的行为人获取财产最大区别在于：前者行为人取得财产，财产所有人或者管理人是不知情的，是违反其意愿的；而后者行为人取得财产却是知情的，在处分财产的当时是符合其意愿的。本案中，被告人张某指使郭某实施犯罪行为时，被害人吴某显然不是在被告人张某或受其指使的郭某控制之下而将手机赠与或者以“处分”的形式借给行为人张某或郭某使用，且对方是趁被害人不注意之机将手机拿走逃离现场，因此违反了被害人的意愿，具有秘密窃取的特征，且符合盗窃罪的其它构成要件。

　　在司法实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，而往往先实施通过虚构事实暂时将财物占有，再分散财物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意将财物实际控制后再据为己有，本案即属于此种情况。本案中，被告人张某指使郭某以打电话为幌子骗取被害人信任借手机打电话，这一行为是郭某乘手机主人不注意盗窃手机的先行准备行为，是盗窃行为的前沿行为。后一个行为，即趁手机主人不注意带手机逃离现场的行为，这才是本案行为人实施犯罪的核心行为，前一个行为只不过是被告人实施的准备行为或是创造条件的行为。

　　综上，本案被告人张某获得手机的行为并非是诈骗行为，其行为符合盗窃罪的特征及其犯罪要件，因此应认定为盗窃罪。

（作者单位：黑龙江大庆高新区人民法院）