论文提要：

　　调解，作为解决矛盾纠纷的古老方式之一，如今在各类诉讼中发挥着具有其自身特色的定纷止争功能。行政诉讼引入调解制度，并不是一个新的法学观点，但却一直是行政诉讼法领域的热点问题。本文分四个部分浅谈笔者对行政诉讼有限调解的认识：第一部分主要谈行政诉讼中是否适用调解制度；第二部分主要分析我国行政诉讼中引入调解制度的历史进程；第三部分主要讲述目前我国行政诉讼中调解的适用情况；第四部分主要谈笔者对行政诉讼有限调解进一步完善和发展的思考。

以下正文：

　　一、行政诉讼是否适用调解制度

　　众所周知，调解制度在民事诉讼中运用的十分广泛，除了特别程序、公示催告、婚姻身份关系等较为特殊的案件之外，绝大多案件都适用调解，调解甚至还成为审理某些案件的“前置程序”。在司法实践中调解在民事诉讼领域内发挥着判决替代不了的重要作用。而我国的行政诉讼法与民事诉讼法关系向来“密切”，在制定时一定程度上借鉴了民事诉讼法的相关规定，但却在是否引进调解制度、在什么范围内引进调解制度等问题上，与民事诉讼法截然不同，表现的十分“谨慎”。

　　对于行政诉讼是否应当引进调解制度，一直以来有着几种观点：

　 （一）行政诉讼不适用调解制度

　　有学者提出行政诉讼不适用调解的观点，认为行政诉讼具有特殊性，行政诉讼中的一方当事人为行政主体，行政纠纷也是其在行使国家赋予的行政职权过程中产生的。而调解意味着双方当事人对各自的权利义务要进行处分，是以当事人享有处分权为前提而存在的，但公权力不具有处分性，所以行政诉讼不适用调解。

　　（二）行政诉讼适用调解制度

　 有学者提出行政诉讼应当引入调解的观点，认为有时调解比判决更能达到案结事了的效果。在行政诉讼中，法院对行政机关的行政行为只是进行合法性审查，除了行政处罚明显不当或者其他行政行为涉及款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更之外，法院对于其他违法的行政行为只能撤销，责令重作。实际上并没有解决当事人之间的实质性纠纷，达不到很好的法律效果与社会效果的统一。同时，行政主体在行政诉讼中对公权力享有当然的处分权，行政机关能够自我改变或是撤销以及行政赔偿都是对公权力的处分，行政诉讼调解有基础有需要，应当适用。

　 （三）行政诉讼适用有限调解制度

　 有学者提出行政诉讼可以引入调解制度，但这种调解应当是一种有限调解的观点。认为行政诉讼中的行政主体代表的即便是公共利益，但公共利益与个人利益并非不能调和，公权力是具有一定弹性的。如今强权型政府已经不符合时代的发展，柔性执法已经称为趋势和要求。但是对行政诉讼不加以区别的全面适用调解显然不合适，更何况在民事诉讼中都有不适用调解的情形。有观点认为，行政赔偿、行政补偿、行政合同、行政裁决等案件应当提倡适用调解。

　　笔者赞成行政诉讼适用有限调解的观点。与我国第一部《行政诉讼法》制定时行政案件以行政处罚居多的情形相比较，目前我国的行政管理的发展趋势为服务型政府的建立，以公权力不可调解来表明政府的威信已经不符合时代要求。首先，行政公权力并非具有绝对不可处分性，它可以在法律规定的范围内进行处分。在实践中拥有自由裁量权的行政主体实质上都能在一定范围内处分自己的行政公权力。其次，即便行政主体与行政相对人在行政执法过程中为管理与被管理的关系，可一旦进入行政诉讼程序，作为被告的行政机关与作为原告的非行政机关地位一律平等，这也就为双方进行调解提供了前提条件。同时，当今社会下行政权力与公民权力出现了日益协商与合作的趋势，如行政合同等。再次，在行政诉讼中允许调解并不会侵害国家利益、社会公共利益、他人或者行政相对人的合法权益。若是调解的结果侵害各类利益，那其本身就不具有合法性，我们不能用违法调解的恶劣后果来否定调解制度本身。再次，在实践中协调撤诉的现象意味着行政诉讼调解具有现实需要性和效果期待性。最后，行政诉讼中的调解是应当是一种有限调解，行政机关并非对其作出的所有行政行为都具有处分权，如在纳税问题上，谁应该纳税、纳多少税等，法律都进行了强制性规定，不存在双方“讨价还价”的余地。

　　二、我国行政诉讼中调解制度的历史进程

　 在国外，行政诉讼调解是很多国家解决行政纠纷的重要途径。如德国以立法的形式确立了行政诉讼调解制度。美国大约80％行政案件是通过调解解决的，英国的行政案件大约4/5是通过调解解决的，1/5是判决解决的。 我国自1990年开始正式实施第一部《行政诉讼法》到2015年5月新修订的《行政诉讼法》的正式施行，在法律条文上对调解制度一直持“否定”态度。

　　1990年，我国第一部《行政诉讼法》正式实施，该法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。第六十七条规定，行政赔偿可以适用调解。这时，我国立法届对行政诉讼调解是持否定态度的。但实践中，并非所有的行政诉讼案件都能单纯的依靠硬性裁判达到案结事了的效果，甚至对于拆迁补偿等类型的案件，依靠裁判并不能很好的解决实际问题，反而容易引发信访现象的产生。正如有学者指出，对于金钱上的争端，调解远比司法审判更合适。于是，利用该法第51条关于撤诉的规定来规避不适用调解的协调撤诉现象便应运而生。

　　之后，最高人民法院陆续发布了《关于加强和改进行政审判工作的意见》、《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》等意见和规定。在实践中开始大范围出现行政案件以撤诉结案的情形，取得了较好的法律效果和社会效果，被视为行政审判的新亮点，改变了以往行政诉讼判决难、判决解决不了实质矛盾的困境。协调结案率还甚至成为对法院和法官进行考评的一项指标。而这种协调撤诉的做法实则与调解大同小异，更使得“人民法院审理行政案件，不适用调解”这一条文沦为“纸面上的法律”。

　　2015年5月1日，我国新修订的行政诉讼法正式实施，新行政诉讼法适应法治的发展趋势，有限的引入了调解制度。该法第六十条第一款规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”虽然从本质上来说，该法仍然是对行政诉讼调解持否定态度，只是放宽了例外的范围，但这对于我国行政诉讼领域仍是一大进步。以例举的方式规定了有限的调解范围，不仅给行政机关与行政相对人一个以平和的方式解决矛盾的机会，并且在规范撤诉、节约司法资源、实现案结事了等方面具有重要意义。

　　三、我国行政诉讼中适用调解的类型

　　根据现行《行政诉讼法》的规定，行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解。

　　（一）行政赔偿案件

　　行政赔偿是以行政机关的过错为前提的，这类案件进行调解首先显示出了行政机关主动承担责任的态度，同时调解对于判决来说弹性更大，限制更小，而行政赔偿大多以金钱赔偿为主，双方通过协商对赔偿的范围、赔偿的方式、赔偿的数额等进行确定，往往能在实际履行时更好的达到案结事了的效果。

　 （二）行政补偿案件

　　行政补偿和行政赔偿类似，只是行政补偿是因行政机关的合法行为产生的，故行政补偿适用调解也是对案件需求的合理回应。对于行政赔偿和行政补偿案件，因行政机关的行为给相对人造成了损害，因此对损失进行赔偿、补偿是必然的，法院在调解中要做的工作就是监督双方的调解过程以及商讨出来的调解结果是否违背当事人意志、是否侵害国家利益、公共利益和他人合法权益。

　　（三）行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件

　　自由裁量权包括种类上的自由裁量和幅度上的自由裁量。任何一部法律都不可能具有绝对的预见性和设计的全面性，也不可能针对每一个具体问题作出相适应的具体规定，行政机关在管理国家事务或是在管理社会事务时拥有自由裁量权是一种合理的设计。从这个角度来说，行政机关在行使行政公权力时是拥有一定处分权的，这就构成了我们调解的基础。对于这类案件我们可调也可判，在解决纠纷时多了选择权，也多了可能性。在处理行政机关拥有自由裁量权的案件中引入调解制度，促进纠纷的解决，这是比硬性裁判更为柔性的方式，不仅案结事了，同时节约司法资源，还能在一定程度上促进“官民”和谐。

　　四、完善行政诉讼调解制度的思考

　　（一）适当扩大调解范围和适用案件

　　子曰：“听诉，吾犹人也，必也使无诉乎！” 受儒家文化的影响，我国具有调解的传统。加之中国是一个人情社会，在不“撕破脸”、不扰乱微妙的人际关系网的前提下解决纠纷是一种共同的追求。即便在行政诉讼中是所谓的“官民”矛盾，但调解作为一种温和的解决纠纷的方式，仍然具有“市场需求”。

　　1．法律规定的矛盾性

　　不适用调解，是我国自《行政诉讼法》制定起就确定的一项特殊原则，即便如今适应法治的发展对行政诉讼中的调解作了例外规定，但我国现行《行政诉讼法》第六十条还是明确了我国对待行政诉讼调解的态度是“禁止”的。笔者认为，该条文虽然表明了立法者对待调解的立场，但在逻辑上和语言上存在矛盾之处。条文首先明确了行政案件不适用调解，接着又规定了几种例外情形。既然行政诉讼中不适用调解，为何又存在适用的特殊情行呢？既然在行政诉讼中存在适用调解的几类案件，那又怎么能说“人民法院审理行政案件，不适用调解”呢？这在逻辑上以及语言表达上明显存在矛盾。笔者认为，如果条文表述为：“人民法院审理行政案件，除行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件外，不适用调解”，这样的表述或许更符合逻辑也不失立法者强调限用调解的意图。

　　2．有限调解的合理性与适用案件的局限性

　 笔者赞同有限调解的观点，但在“有限”的范围上认为现行《行政诉讼法》规定的太过于局限，不能很好的回应现实的需求。

　 行政诉讼中的调解应当是一种有限调解，这种观点和做法具有现实合理性，这也是如今大多数学者以及立法界都赞同的观点。但什么类型的案件可以适用调解、在什么范围内可以进行调解，这些关于“有限”的规定可以说一直在探讨和探索中。目前我国仅规定了三类案件可以适用调解，并且就第三类法规规定的自由裁量权的案件来说，在实践中，自由裁量权除了法律法规可以规定之外，还存在规章以及其他规范性法律文件对于自由裁量权做出的规定。将自由裁量权限定在法律法规的授权范围内，完全排除规章及其他规范性文件的授权，并不具有现实性和合理性。 同时，笔者认为除开这三类案件，基于公众参与理论以及司法实践的经验与需求，行政裁决、行政确权、行政合同等案件也可以适用调解制度。如在行政裁决案件中，虽说被告为行政机关，但原告除了和行政机关之间存在纠纷之外，更让原告烦恼的是其第三人之间的矛盾未得到根本解决。

　 （二）完善调解配套机制

　　正所谓“徒法不足以自行”，我国行政诉讼调解制度发展慢，适用窄，又以限制为原则，在制度上没有相应的配套机制予以配合，难免出现实践中调解不规范、反作用的情形。既然一再强调行政诉讼调解具有特殊性要谨慎适用，那么一味参考民事诉讼调解的规定显然不妥，因此建立行政诉讼调解的配套设施十分必要。

　　1．调解的准入

　 在行政诉讼中，调解如何启动是一个最基本的问题。笔者认为行政诉讼调解以当事人申请启动为主，法院依职权启动为辅较为合适。对于当事人而言，从立案受理到案件裁判之前，都可以以书面的形式向法院申请调解，法院经过审查后对符合规定的案件，应当组织当事人进行调解。对于法院而言，针对法律规定的适用调解的案件，认为调解能更好的解决矛盾纠纷的，可以组织双方进行调解。调解应当在案件的一审、二审中均能适用。

　　2．调解的原则

　　我国现行《行政诉讼法》第六十条第二款规定，调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。除法律规定的上述适用原则之外，笔者认为，在行政诉讼中还应当着重强调平等原则和效率原则。

　 在行政诉讼中，虽然法律规定了当事人的诉讼地位平等，但实际上这种平等的实现对比起民事诉讼来说仍然具有特殊性。因此为了进一步显示和保障当事人行政诉讼中的平等地位，我国法律规定行政诉讼中原则上由作为被告的行政机关承担举证责任，也就是说被告要“自证清白”。我们在调解过程中也应当着重强调平等的重要性，只有地位平等才能保障调解内容和结果体现当事人的真实意愿。

　　效率原则也是在行政诉讼调解中应当坚持的重要原则。行政案件的审理期限本就较长，如果在调解中投入过多的时间和精力，不仅违背了建立调解制度的初衷，若是出现“久调不判”的情形还会给当事人的权益造成“二次伤害”。笔者认为，对调解应当限定一个合适的期限，建议以一个月为限，如果调解达不到效果，法院要及时进行裁判，实现及时的正义。

　　3．调解的机构与人员

　 在民事诉讼中案件的承办法官即是调解的主持法官，我国目前也并未建立调审相分离的诉讼模式。但笔者认为，在行政诉讼中可以尝试着建立调审分离的制度。首先，从回避的角度而言，法官参与过调解的诉讼程序，可能会在调解的过程中对案件有了先入思想，影响之后在裁判上对案件事实的认定。其次，如果法院从事调解和审判工作的都是同一机构和人员，当事人可能因害怕调解失败而给法院造成的“不好印象”影响裁判结果，从而拒绝调解。因此，参与调解的法官和进行裁判的法官应当分离，调解和审判两种方式应当配备两种机构、两套人马，进一步确保司法的公正、公平。

　　4．调解结果的执行

　　诉讼调解不同于和解，它是在法院的主持下进行的一种司法活动。因此，当事人双方达成调解协议的，法院应当审查后制作调解书，并且生效的调解书具有终结诉讼和强制执行的效力。

　　结语：

　　行政诉讼有限调解在实践中显示出了其必要性和强大的生命力，目前在法律规定和运行过程中仍存在一定的局限性和困境，但笔者相信随着法治的发展，制度设计对现实的回应一定会日趋及时和完善，行政诉讼调解也将发挥它更重要的作用。