【基本案情】

　　原告诉称：原告在被告武鸣县兴武大道营业厅办理一张银联绿卡贵宾金卡，卡号为：xxx，2014年8月14日尚有余款38388.46元。原告持有的金卡在未给他人，又未取款的情况下，于2014年8月14日被他人在山东聊城市郊区支行自动银行分多次从卡中支取了共38301元。原告认为，被告作为商业银行，应为储户保密，负有保障储户存款安全的责任，但被告未尽责任义务，给他人支取原告存款，应付赔偿责任，但被告拒赔。为此，原告向法院起诉，请求判令：被告赔偿原告存款本金38301元及从2014年8月14日起按存款本金38301元为基数计算至2015年4月30日止利息共800元。

　　被告辩称：一、原告称银行卡被盗，但没有相关的证据可以证实。到目前为止，公安部门的侦查都没有相关的证据证实被盗取。就本案来说，原告有足够的时间到山东进行取款，再回到原告住所地。从领取的时间来看，密码的使用和修改都符合正常取款的条件，因此原告的主张没有证据支持。二、原告已经违反了和银行的约定，没有保管好自己银行卡的密码，原告将卡和密码交给他人使用的行为是严重违约，产生的责任应当由原告自行承担。

　　法院经审理查明：原告于2010年11月10日在被告的兴武大道支行申请开立账号为xxx的绿卡通银行卡一张。2014年8月14日，该银行卡在山东省聊城市郊区支行自助银行分8次发生转支和现支交易。第一次转账取走20000元，后7次在自动取款机取现金分别为3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、200元，手续费101元，共计38301元，余额87.46元。2014年8月20日，原告让其外孙危某去取钱发现银行卡密码不正确，后通过查询发现银行卡内的38301元被人领取。2014年8月22日，原告的外孙危某到武鸣县公安局报案。目前，针对原告借记卡被盗事件，公安机关已立案侦查。

　　【裁判结果】

　　武鸣县人民法院于2015年10月12日作出一审判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费778元，由原告刘某负担。

　　【裁判理由】

　　法院生效裁判认为：被告为原告开立了银行卡，应当认定为双方之间形成了合法有效的储蓄存款关系，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告可以凭银行卡和密码要求银行为其办理支取、转账等业务。银行识别储户指令的方式之一就是核对账号、银行卡和密码是否与系统存储一致。如果三者一致，银行即可认定该业务办理申请指令是原告本人的真实意思表示，不论申请业务者是否为本人，银行根据申请办理业务的行为即为履约行为。 银行对客户的存款安全负有保障义务，其应当采取适当的措施防止系统存储的客户信息泄露，并对其制作的银行卡进行技术处理，确保银行卡或者存折具有排除任何雷同的独立性。如果银行无法识别银行卡的真伪，而为伪造的银行卡办理业务，将不能认定为账号、银行卡和密码与系统存储一致，银行的业务办理行为即非履约行为，对造成的损失应负赔偿责任。因此，被告是否存在违约行为，应当从两个方面认定：1、本案诉争的8笔银行卡交易是否使用伪造的银行卡办理；2、原告的银行卡密码是否因被告的过错而泄露。首先，原告提交的绿卡通交易明细证明了2014年8月14日当天在山东聊城有8笔交易记录；立案告知书和公安局的情况说明没有记载原告是否向民警出示银行卡，也没有对原告的银行卡是否被盗刷作出认定，仅是说明了原告的银行卡存在盗刷的可能性。其次，密码为原告个人所设置和保管，原告负有妥善保管之义务。也不能证明其银行卡账号中的存款发生变化时银行卡在原告身上，不能说明其存款存在不正常交易，不能证实原告已经履行妥善保管银行卡及密码的义务。相反，原告作为储户，应当预见到向他人泄露卡号、密码等客户信息可能带来的风险。原告的银行卡和密码交由其外孙使用，原告未尽妥善保管义务使风险增加。原告在发现银行卡有异常交易时也没有及时挂失或报警。综上，原告提供的证据无法证实原告银行卡在山东聊城的银行卡交易为伪卡交易，也没有证据证明被告在整个交易过程中存在过错或有违约行为；反而是原告明知风险而为之，未尽妥善保管义务，有过错，应对其银行卡内存款被他人转走承担全部责任。原告的证据不足以证明其诉请成立，对其诉讼请求应不予支持。

　　【案例注解】

　　该案涉及银行存款在自动柜员机的盗刷银行及持卡人的过错责任认定问题，类似案件在司法实践中呈增多趋势，足以引起金融机构及持卡人注意。本案中，责任认定的关键在于两点，第一是本案诉争的8笔款项是否是伪卡交易；第二是原告作为持卡人是否尽到妥善保管银行卡和密码的义务。

　　一、关于伪卡交易的认定。

　　（一）伪卡交易的归责原则确定

　　本案的裁判思路重在对发卡行或持卡人具有过错进行认定，而确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体认定的关键。由于举证主体不同，认定的责任主体也不同，应在确定法律关系的基础上，根据当事人的诉讼请求，进行判定。本案原告诉称其银行卡在未给他人，又未取款的情况下，于2014年8月14日被他人在山东聊城市郊区支行自动银行分8笔被盗刷，系伪卡交易。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，在本案中持卡人主张在山东的交易为伪卡交易，但在原告提交的证据立案告知书和公安局的情况说明中并没有记载原告是否向民警出示银行卡证明银行卡在异地转账及取款时仍由原告持有，也没有对原告的银行卡是否被盗刷作出认定，并没有相关证据证明诉争款项为伪卡交易。依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，应由原告承担对伪卡交易不举证不能的不利后果。

　　（二）是否存在异地取款情况

　　本案诉争的8笔异地取款发生在2014年8月14日，原告到公安机关报案是在2014年8月22日，从案发到报案的时间较长，不能排除原告到山东进行取款，再返还原告住所地的可能性。原告没有证据证实，也不能依照常理推断持卡人未在该时在异地进行交易，故不能认定不存在持卡人在异地交易的情形。

　　二、持卡人是否存在过错

　　原告在被告处开立了银行卡，应当认定为双方之间形成了合法有效的储蓄存款关系，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务，除此之外，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。持卡人违反法定或约定义务，应当认定起具有过错。具体到本案，原告作为持卡人，却将银行卡交由其外孙保管并告知其密码，原告未尽妥善保管义务使风险增加，在发现存款遗失后也没有及时挂失或报警，因此可以认定，持卡人具有明显过错。

　　三、参照本案应该注意的问题

　　本案属于判决持卡人承担100%交易损失责任的情形，在参照使用本案时，需明确持卡人是否有擅自出借或将密码随意告知他的人情形，在具有此情形的情况下，则可认定为持卡人具有过错，应承担相应的过错责任。

在类似案件中，伪卡交易的规制原则确定均为审判思路的重点。笔者认为应把实体法追求的价值目标和立法目的相结合，平衡保护持卡人和发卡行的利益，妥善运用《合同法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律，在促进商业银行两性发展的同时，注重对持卡人的保护。同时，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险能力及举证能力。与持卡人相比，银行往往具有优势地位，承担风险的能力也更强。在司法实践中，关于伪卡交易情形下的责任认定，多由发卡人负担较重的举证责任，但如本案持卡人明显具有未妥善保管银行卡及密码的过错，并不能对其诉称诉争款项系伪卡交易进行举证，则应承担不利的诉讼后果。

　　四、风险防范建议

　　商业银行应该提高伪卡盗刷风险防范技术能力，网上交易系统、交易终端的卡片识别能力，减少伪卡交易操作成功的可能性。加速银行卡的更新换代和技术完善，全面升级芯片卡取代磁条卡。加强异地交易监控，建立异常账户追踪系统，及时对持卡人进行异常交易提醒。

　　银行卡的持卡人自身也应提高风险防范意识，妥善保管银行卡及密码，防止密码泄露，在输入密码时应注意遮挡，请他人代办银行业务后也应及时更换密码。在发现银行卡有异常交易后应及时向公安机关报案，并在银行及时打印流水账单，证明自己仍持有真实的借记卡和存在伪卡盗刷情形，保存有力证据，避免如本案报案时间离案发时间太长，又无法证明在案发时自己仍持有真实银行卡，存在银行卡被复制盗刷事实，只能自行承担不利的果。