[案情]

　　2014年8月至2015年7月，被告人胡某某利用地下“六合彩”通过电话或者手机微信收受李某某、杨某、胡又某、胡某、余某的投注，其中收受李某某投注及投注款644970元；收受杨某投注及投注款1000元；收受胡又某投注及投注款2000元。另收受余某投注720元；收受胡某投注2000元。上述共计650690元。后被告人胡某某应将收受的投注报给上线庄家“黄某某”，并从中按投注金额的10%“抽水”牟利。

　　参赌人员胡某系被告人胡某某妹妹，其在被告人处投注系“飞单”（指先投注，待“出码”后进行结算的付款方式），案发前被告人免除了胡某的投注款。参赌人员余某在被告人处投注系“飞单”，案发前其投注款未付。

　　[分歧]

　　利用地下“六合彩”聚众赌博，收受下线“飞单”投注是否应认定为犯罪金额，有两种不同意见。一种认为不应认定，因为赌博罪以营利为目的，被告人没有收到投注款，没有营利。第二种观点认为赌博罪系行为犯，只要以营利为目的，收受了投注，就应认定。

　 [评析]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、“以营利为目的”是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著《中华人民共和国刑法解读》第602页）。聚众赌博的主观方面不仅是故意，而且行为人有营利的目的，实际是否获利并不影响以“营利为目的”的认定。从一般经验看，赌博有赢就有输；从司法实践看，很多赌博案件中有的行为人输了钱仍构成犯罪。因此，第一种观点对“营利为目的”的理解过于狭窄、片面。

　　2、行为犯是指以法定犯罪行为完成作为既遂标志的犯罪（高铭暄、马克昌主编《刑法学》第七版第149页）。赌博犯罪系行为犯，且系单一危害行为行为犯，这类行为犯的既遂只要行为人着手实行构成要件的行为，就成立既遂形态。

　　赌博罪的法定犯罪构成主观上以营利为目的，客观上实施了聚众赌博或者以赌博为业，除此之外，《刑法》再无其他构罪要求。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的”等系列规定只是入罪标准，而非犯罪构成要件。涉赌金额的大小只是量刑情节。

　　3、结合本案，主观上被告人胡某某按其向上线投注金额的10%“抽水”牟利，客观上收受了李某某等五人的投注，被告人的行为符合法定犯罪构成要件，其行为已构成赌博罪。被告人收取胡某、余某的投注虽系“飞单”，但被告人仍具有营利目的。被告人免除胡某的投注款，系其对其营利的处分，也不影响营利目的的认定。因此，本案应认定被告人收受李某某等五人的投注，胡某、余某的“飞单”均应认定为犯罪数额，在量刑时可考虑未收取投注款的情节适当从轻处罚。“飞单”也不应认定为犯罪未遂，否则不符合行为犯的定义。

　　当今利用地下“六合彩”进行赌博，大都以“飞单”的方式“报单”，有的在“出码”后立即进行结算付款，有的因亏损等原因拖延付款，由此引发的矛盾屡见不鲜，有的还诱发其他犯罪，具有一定的社会危害性。