1997年3月14日全国人大修改刑法，将内幕交易行为正式纳入刑事打击范围。随着证券市场的发展，内幕交易犯罪呈现出犯罪主体多元化、交易形式多样化、操作手段隐蔽化等特点。对内幕交易犯罪的审查，在法律适用上仍有较多疑点难点需要进一步探讨和厘清。

　　一、利用内幕信息等因素从事交易的定性

　　鉴于内幕交易犯罪的隐蔽性和证券交易的电子化、虚拟化、网络化，导致对内幕交易犯罪的取证难，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）采用了欧盟、澳大利亚等国“持有即利用”的标准，规定了特定关系型和积极联络型内幕信息知情人员在“相关交易明显异常”时，司法机关可根据基础事实，推定其构成内幕交易犯罪。我们认为，这种规定并非是对无罪推定原则的否定。基于时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等一系列链条化的基础事实，能够证明交易明显异常的，推定相关交易与内幕信息之间的关联性，属于经验范围内的合理推定。更何况，《内幕交易解释》规定这种情形下被告人可以提出正当理由进行抗辩。审判实践中，基于客观基础事实的存在，行为人对异常交易行为或其控制、指示他人账户交易并不否认，但提出诸如从网络媒体、股评论坛获悉消息，甚至提交大量资料，辩称其是利用自身专业知识、多年交易经验，交易前关注、研究交易证券的基本面、资金流向等理由提出抗辩，以证明交易有正当理由或正当信息来源。

　　笔者认为，从网络、股评渠道以及自身对交易证券的研究，与利用内幕信息犯罪并非非此即彼的关系，有时甚至可以相互印证。司法实践中，行为人通常在获取内幕信息后，并非立即进行交易，而是通过观察分析，进一步结合其技术分析，形成决策后大量交易。因此，对这一问题的认定，关键在于内幕信息是否对行为人作出交易决策起到影响作用。只要内幕信息对其交易决策产生影响、起到推进作用，就应当认定为利用内幕信息从事内幕交易行为。此种情形下，关于有正当信息来源、通过自身知识技术经验的抗辩事由不能成立。

　　二、传递型内幕交易二手以上人员是否追责任

　　在传递型泄露内幕信息、内幕交易犯罪中，对二手以上人员是否追究刑事责任，存在一定争议，世界各国对此做法不一。欧盟采取的是传递身份模式，对二手以上的人员不追究刑事责任，仅给予行政处罚。日本只处罚第一手内幕信息的接受人员，并且要求第一次信息接受人员明知内幕信息是从内部人员或准内部人员处获悉。美国则只要上下手之间具有明确的可识别关系，如亲戚朋友、同学同事，有明确的信息来源、路径，就可推定行为人明知内幕信息而传递，具有主观恶性，应当追究刑事责任。如IBM收购莲花公司案，内幕信息被传递至五六手后，交易者仍被追究刑事责任。《内幕交易解释》对内幕信息第二次传递接受人员是否追究刑事责任没有明确规定。从解释第二条看，犯罪主体限定在内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人以及与内幕信息知情人员联络、接触的人员，对这三类人员以外的人员，利用内幕信息交易没有规定。无锡中院赵丽梅、刘宇斌内幕交易案中，杜兰库获悉内幕信息后告知妻子刘乃华，刘乃华再告知赵丽梅，赵丽梅再告知丈夫刘宇斌，赵丽梅、刘宇斌均被以内幕交易罪追究刑事责任，但该案系《内幕交易解释》出台前作出判决，对司法实践参考意义不大。

　　笔者认为，在传递型内幕交易犯罪中，对于二手以上人员不宜再追究刑事责任，这样既能体现刑法的谦抑性，也不会出现打击面扩大的问题。从内幕交易罪立法本意来看，主要打击的是内幕信息知情人员及其近亲属、关系密切人与知情人员联络、接触的人员利用内幕信息进行交易的行为，从加强信息控制和预防犯罪的角度出发，对上述人员从源头上给予刑事处罚可以起到应有的效果。此外，值得强调的是，利用偶然听到的内幕消息进行交易，因不存在非法窃取、刺探内幕信息的主观恶性，也不宜追究刑事责任。这种做法也被世界大多数国家所认同。

　　三、所得数额的计算

　　内幕交易犯罪作为经济犯罪，行为人的犯罪动机和终极目标是为了获取违法所得，违法所得也是对内幕交易犯罪定罪量刑依据之一。因此，确定内幕交易的违法所得数额是内幕交易犯罪案件司法审判实务中的主要问题之一。《内幕交易解释》第十条规定，刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。《内幕交易解释》第六条规定，获利或者避免损失额在十五万元以上，属“情节严重”；第七条规定，获利或者避免损失额在七十五万元以上，属“情节特别严重”。对于计算违法所得具体数额的原则和方法，司法实践中，以司法机关冻结账户或强制平仓作为违法所得计算标准。笔者认为，根据内幕交易犯罪利用“信息不对称”优势，侵犯的法益是市场交易主体的平等交易权，属于“抢跑”的特点，以及司法实践中出现的复杂情况，应视具体情况区别对待：

　　1.对于在案发前利用内幕信息已经全部平仓的：（1）利好型内幕交易行为，在敏感期内买入证券、期货合约至信息披露后卖出，实际获利数额即违法所得数额。这种方法便于计算，也为大多数学者及司法机关普遍接受。（2）利用利空型内幕信息，抢先卖出避免损失，其卖出价格与信息披露后首个交易日收盘价（存在连续跌停板的，以跌停板打开当日的收盘价）之间的差额计算违法所得数额。

　　2.对于案发前仍全部或部分持有尚未平仓的，由于该部分暂未对市场交易产生不良影响，行为人暂未实际变现获利，因此需要核定计算违法所得：（1）利好型内幕信息交易行为，在信息披露后不存在涨停板的，以复牌当日的收盘价作为卖出价核定违法所得；对于存在连续涨停板的，以涨停板打开后的首个交易日收盘价作为卖出价核定违法所得。（2）利空型内幕交易行为，因未实际卖出，该部分不再存在违法所得。

　　四、行刑衔接的问题

　　从目前全国打击内幕交易犯罪的现状来看，基本遵循证券法第一百八十六条的规定，实行“集中统一”移送模式，地方各级证券监管机构发现证券违法行为涉嫌犯罪的，先上报至中国证监会，经证监会审查后，再统一移送至公安部，公安部再层层指令地方公安机关立案侦查。从实践看，这种移送体制周期长、效率低。证券监管机构作为行政执法部门对行为人无法采取强制措施，在证券监管机构行政调查至刑事立案的较长期间内，违法行为参与人之间达成攻守同盟，与证人串通妨碍作证的情况时有发生，进一步加大了对内幕交易犯罪行为的查处取证难度。笔者认为，可以依据最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会［2006］2号）第一条中关于“行政执法机关在查办案件的过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，及时向同级公安机关移送”的规定，将现行的“集中统一”移送模式逐步过渡到平行移送模式，各地证券监管机构在行政执法过程中发现证券违法行为涉嫌犯罪的，将案件线索移送当地同级公安机关立案侦查，证券监管机构配合公安机关，在第一时间控制犯罪嫌疑人并采取相关调查取证措施。如德国的内幕交易犯罪案件直接交由刑事部门查办，美国司法部门对有重大嫌疑但无法突破的内幕交易案件，也会提前介入，与证监部门联合调查。国务院证券监管机构可以在上海、深圳等内幕交易犯罪高发、证券监管专业力量较强、司法机关审理内幕交易犯罪经验较丰富的地区先行开展“平行移送”试点，待积累经验，形成可复制、可推广的模式后向全国推广。

　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）