在实践中，很多知名品牌的商品，在更换新的装潢上市之初，其装潢也可能被人仿冒。那么，此时，这种刚上市的装潢，是否可以被认定为知名商品的特有装潢，就成为此类案件审判的争议焦点。

　　对于这一问题，部分法院在审判实践中存在一种很有代表性的观点，认为，刚刚上市的新装潢，尽管尚未被消费者熟悉，但由于知名商品的品牌效应并不会因为装潢样式的变更而失去或减弱，消费者对知名商品所建立起来的品牌效应仍然具有充分的识别能力。换言之，只要品牌知名，必然装潢特有。

　　上述观点（笔者简称为品牌论）实质就是在论证知名商品的特有装潢时，用商品知名来替代、省略对装潢特有的论证，显然值得商榷。品牌论的基本逻辑表现如下：当某一商品达到知名程度时，相关公众必然会熟知该商品的相关信息，包括该商品的装潢。由于消费者已经非常熟悉该商品的品牌及其来源，由于爱屋及乌，自然也会特别注意到装潢，那么此时装潢无论表现为什么形式，在消费者眼中也都会是特有的，因为装潢——品牌——商品来源三者之间已经建立起了一一对应的关联关系。换言之，因为品牌知名，所以商品来源和商品的联系唯一，而附着于商品之上的装潢自然也就特有了。

　　不难看出，品牌论的逻辑核心在于商誉的传递性，即由于装潢和品牌共存于同一商品之上，所以知名度可以通过品牌过渡到装潢本身。由此得出的推论就是，无论商品的装潢如何，只要商品足够知名，知名度和影响力自然会为装潢建立识别力和区分度，最终使得无论是刚上市的装潢也好，还是平淡无奇的装潢也好，都会成为知名商品的特有装潢。

　　上述观点表面上看起来是正确的，然而细加分析就会发现存在明显的误区。品牌论成立的前提是商品装潢和品牌标识（例如商标）共存于同一商品时商品知名度和辨识力在装潢和商标之间的联系和互动，然而假冒商品装潢的商品往往并不会同时也假冒商品的商标，此时误导消费者认知来源的就只剩下相似的商品装潢。换言之，如果此时仿冒的商品装潢由于刚刚面世并没有达到误导消费者联想其他商品来源的程度，又怎么会产生需要反不正当竞争法保护的法益呢？

　　很多非常知名的商品，在去除商品品牌后，往往变得缺乏辨识力。例如，雀巢公司的奇巧巧克力威化在欧洲可谓妇孺皆知，但是当其试图将该商品的“四指”形状注册为商标时，却遭遇挫折，原因是英国高等法院认为该商品的形状（商品形状也是商品装潢的一种形式）本身缺乏显著性。由此可见，商品无论多么知名，也不能推导出相应的装潢必然特有，从而必然构成知名商品的特有装潢。

　　如果认同了上述前提，我们就不难对“刚上市的知名商品的新装潢是否一定构成特有装潢”做出结论。如前文所述，众多的消费者固然会对知名商品的品牌非常熟悉，但这并不意味着这种历史性认识可以迅速过渡到对商品新装潢的认知和记忆上，更谈不上熟悉了，否则，企业也无须在新装潢上市之初就大张旗鼓地反复播出换装广告了。更何况，消费者所看到的仿冒新装潢的商品，往往并没有同时仿冒知名商品的商标。可想而知，新装潢和品牌共存的情况下尚且未必能令消费者对新装潢马上留下印象，就更不用说在只有相似装潢单独存在的购物场景之下了。

　　当然，如果知名商品的新装潢仅仅对原有装潢做了有限的改变，但主要部分仍可以令消费者迅速联系商品品牌，那么，这种所谓的新装潢虽新实旧，就不属于本文所要讨论的范围，仍然可能构成知名商品的特有装潢。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）