【案情】

　　某机动车交通事故纠纷案件执行过程中，法院扣划到被执行人谢某存款59000元。现被执行人谢某向法院提出，申请执行人张某于2005年3月份向其借款65000元，并于当年判决生效后申请执行，希望相互抵消债务，要求法院将抵消后多余的款项返还。经查谢某所述情况属实，但张某不同意抵消。　

　 【分歧】

　 对于本案谢某的主张，法院应否支持，存在两种不同观点：

　 第一种观点认为，可以相互抵消。双方之间的债务均有生效的执行依据，可以相互抵消。

　　第二种观点认为，不可以相互抵消。双方之间的债务亦有生效的执行依据，但谢某应给付张某的债务是侵权之债，而张某应给付谢某的债务是合同之债，二者之间存在法律上的竞合，性质不同，不能相互抵消。

　 【分析】

　 笔者同意第二种观点，认为合同之债不能抵消侵权之债，法院不应支持谢某的主张，理由如下：

　 所谓抵消，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。根据我国相关法律的规定，抵消分为法定抵消和合意抵消。

　　关于法定抵消的规定，主要见于《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”。由此可见，法定抵消的构成要件为：1、双方互负债务、互享债权；2、双方所负债务种类相同；3、双方债务均到履行期，但债务后到期的一方放弃其期限利益的，应允许其主张抵消；4、须双方抵消的债权、债务均是合法的。关于合意抵消的规定，主要见于《中华人民共和国合同法》第一百条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。 因此，合意抵消是指经双方协商一致同意的债权债务的抵消，不受上述条件的限制，但不得损害他人及社会公共利益。

　　就本案而言，谢某应给付张某的债务为机动车交通事故而产生的债务，是典型的侵权之债，而张某向谢某借款产生的债务，是合同之债。两者虽然都是债权的表现形式，且均有生效的判决作为执行依据，但其产生的原因不同。合同之债是基于当事人双方共同的意思表示而产生的，侵权之债是因非法行为所引起，与被侵权人的意思表示无关。由于合同之债与侵权之债之间的法律关系不同，因此，假如谢某需要主张抵消，只能根据《合同法》第一百条之规定，也即只能依据合意抵消的方式抵消，而不能依据法定抵消的方式抵消。但本案中张某对于谢某的抵消主张不同意，故谢某的主张不能获得支持。

（作者单位：江西省金溪县人民法院）