《中华人民共和国行政诉讼法》修改，亮点颇多，理论界和实务界在网络、媒体上进行了大量的解读，引发了一场热议。笔者作为政府法制机构的工作人员，特提示行政机关包括复议机关要密切关注新修订《行政诉讼法》的立法推进。例如立案受理、三合一审查、复议机关作共同被告，行政机关负责人出庭应诉，判决裁定的执行等立法新变化，均将对行政机关产生标志性的影响。这种立法的价值精神，即要求行政机关必须建立起法治的理念、法治的思维，也要求行政机关加强行政诉讼应诉工作。行政机关包括复议机关当被告将是一种常态，既然如此，在法治的环境下，行政机关就应当要敢于当被告，还要善于当被告。为此，本文就行政机关应诉策略问题进行探讨。

　　一、正确认识行政诉讼应诉的法律价值

　　行政诉讼是广义的行政救济法制的最重要的制度设计之一。行政诉讼首先是行政系统外部的一种纠错修错机制，在诉讼法学上，也称之为异体监督方式。因行政权可能产生的侵害，或者说对行政行为的纠错修错，法律上设计了两种机制，一种是行政复议，通过行政的渠道解决错误的行政行为，行政行为修正错误的行政行为；另一种是司法途径，通过行政诉讼的渠道解决错误的行政行为，跳出了行政体制的框架来救济权利。这是行政法治化的产物，体现了国家法治，政府法治社会法治的价值精神。行政诉讼又是一种横向的权力性监督机制。行政复议本质上说是上下级关系的行政行为，表现出权力的纵向层级性监督。而行政诉讼是以横向来监督行政行为的合法行使。行政诉讼还是一种事后救济机制，是相对人合法权利救济的最后一道保障线。行政活动十分频繁复杂，涉及的非常广泛；对行政相对人的权益的影响也十分深刻。这是一对矛盾。为解决这个矛盾，我国法律设计对行政活动加以事先、事中、事后控制。为杜绝行政违法，行政诉讼应运而生。行政诉讼制度的法律特征，反映出行政诉讼定纷止争、权利救济、法律监督三大基本功能。从上述分析，行政机关积极参加行政诉讼，至少有三个方面法律价值：

　　一是体现了责任政府的法律价值。法律接受行政机关职权的同时，也赋予行政机关的义务和责任。行政机关是基于法定的职位而应当承担社会管理责任，这是一种法治运作状态。因此，行政机关对于行政诉讼不得消极对待，无权力有意或无意地自动放弃诉权。积极应诉，就是敢于面对行政争议，这才是有责任的表现。

　　二是体现诚信政府的法律价值。诚信政府的基本要求是诚信履约、诚信执法、诚信守法。对人民有诺必践、有法必依、依法办事，并做到有错必纠，切实承担对人民的责任，充分表现出法治政府的品质。因此，诚信政府的精神基础就在于对法律的态度，对人民的态度。行政机关的积极应诉是树立法治政府形象的实际行动，也是最为直观而直接的行为。

　　三是体现法治政府的法律价值。法治政府是依法治理和依法运行的政府。行政诉讼则是一种检测依法行政水平，改善行政管理工作的客观尺度。二者既一脉相承，又高度吻合，将个人集权、个人专权的“人治”完全区别开来了。行政机关的应诉除反映了行政执法水平外，还反映了行政机关对司法的尊重与司法价值的追求。

　　二、建立起行政诉讼应诉规程

　　我国《行政诉讼法》修改后，人民政府及其所属部门当被告概率大大增加，面对这种新情况，各级人民政府及其所属部门都应当建立起行政诉讼应诉规程，防止消极应诉损害政府形象，损害行政权益的现象。依法积极应诉，依法规范应诉。这是建设法治政府的必然要求，也是健全依法行政制度的重要组成部分。建立行政诉讼应诉规程应当包括以下三个方面的主要内容：

　　(一)建立行政应诉承办制度。首先要确定应诉的责任主体。从工作职能来看，人民政府为被告的行政应诉，原则上确定由政府法制机构为应诉责任主体统一应诉。各行政机关的应诉确定由行政机关自身组织应诉。各行政机关设立法制科的，由法制科为责任主体，未设立法制科的，由其综合科为责任主体。也可由法律顾问为责任主体。鉴于《行政诉讼法》修改后复议机关作为共同被告，各行政机关的应诉应由政府法制机构统一指导审查。其次是要确定应诉方案和意见。应诉方案应当就原告起诉资格、诉讼时效。诉讼请求及理由等方面进行分析审查。审查后提出应诉意见。应诉意见应当包括案情简介（事实、证据、法律依据），案件诉讼结果分析，拟定出庭应诉参加人，答辩意见，行政行为是否停止执行的意见，诉讼期间是否撤销或变更行政行为（复议决定）的意见，其他需要说明的事项。再次是应诉方案和意见必须报行政机关负责人审批。

　　（二）建立行政应诉考核制度。为防止消极应诉，维护人民政府及其所属部门的行政权威，应当建立行政应诉考核制度，依法对行政诉讼应诉工作进行考量，把行政诉讼应诉工作的考核与依法行政工作考核相衔接。对消极应诉的，应当追究有关责任人员的责任：一是无正当理由拒绝、推诿履行或未及时履行答辩，举证等义务导致案件败诉的；二是因应诉工作不当而受到复议机关或人民法院通报的；三是未自觉执行生效的复议决定、判决、裁定，或者未按规定反馈、落实复议意见书、复议建议书、司法建议书的；四是未按执行备案、年度统计分析、重大案件报告、败诉案件分析报告以及案卷归档制度的；五是因故意或重大过失导致案件败诉的；六是未依法落实行政首长出庭应诉制度的；七是未依法履行行政应诉职责，引导影响社会稳定的群体事件或造成其他重大不良影响的；八是其他应当依法追究责任的情形。

　　（三）建立和培养专业的行政应诉队伍。行政诉讼具有专业化的特点，且原告也不是孤立的，大多有身经百战的专业律师作为代理人。人民政府及其附属部门要高度重视建立和培养专业化的行政诉讼应诉队伍。应诉不能仅靠聘请律师代理了事。行政执法的专业性、技术性，要求行政机关必须事必躬亲，借律师“外脑”解决诉讼程序问题，行政行为的实价行政程序问题仍然靠行政执法人员来解决。建立和培养行政诉讼应诉队伍显然十分必要。应诉队伍应具有以下能力：一是具有专业知识研究能力。应诉人应具有扎实的行政业务知识和丰富的工作经验，还应熟练掌握行政诉讼规则，具备相应的应诉技巧。行政业务知识和应诉技巧的掌握是通过不断学习研究而获取的。不具有专业知识研究能力者，无法胜任行政应诉工作。二是具有洞察和判断力。案件的复杂性决定案件中有表面现象和事实真相之分，应诉人员应当根据起诉状，能洞察原告的起诉目的、诉讼战略；通过证据材料、法律条文，运用法律思维，抓住案件的症结，分析案件的本质与其象，从而做到“知已知彼”，确保在法庭上立于不败之地。三是具有语言表达能力，应诉人员应具有较好的文字、口产学研表达能力，二者缺一不可。否则，影响应诉效果。四是培养临场应变能力。法庭情况错综复杂，应诉人员应能根据具体情况做出灵敏反映，快速调整思路，修正观点，确定新的对策，恰到好处地处理和应付新情况、新问题，能以危机中寻找赢机、化解危机。

　　三、拟定符合个案实际的诉讼策略

　　本文所指的诉讼策略是指行政机关作为被告时，为做好应诉工作而采取的办案思路与技巧问题。按照行政诉讼法的规定，人民法院审查行政行为主要有职权来源审、事实审、证据审、程序审、法律审，因根据笔者的办案经验，本文将行政机关应诉策略划分为出庭准备策略，举证策略，庭审辩论策略，从行政诉讼几个关键环节来探讨行政机关的一些应诉技巧。

　　（一）出庭准备策略。出庭准备是在行政机关收到人民法院送达的起诉状及传票后立即着手的为开庭所做的工作，包括应诉人员的组织，出庭手续的输，答辩意见提出，证据的准备以及庭审攻略的准备等几个方面。这是行政机关应诉工作的基础性工作，也是对行政行为的事后审视、事后检测以及对行政行为可能存在瑕疵的修补过程。

　　1、应诉人员的组织。应诉人员在诉讼中为代理人，依法限定为1-2人出庭，因此，选择应诉人员是非常慎重的。在实践中，行政机关却易轻视，传统做法是委托法律顾问律师出庭简单了事。这种做法不可取，修订后的《行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的应当委托行政机关相应工作人员出庭”。行政机关负责人出庭应诉，可以起到“三赢”的积极作用：一是对原告而言，能够从心理上得到安慰。平常一般难以见到的行政机关负责人，在法庭上平起平坐了，原告满足感十足。尤其是城市拆迁、社会保障等民生问题的涉诉行政案件；行政机关负责人亲自出庭，能够让原告切实感受到政府的关心、重视，也能够让行政机关切身体会到问题的症结，从而为解决行政争议创造一个气氛融洽的平台。二是对被诉行政机关而言，行政机关负责人出庭应诉，能够充分反映政府法治建设的信心和能力，展示行政机关良好的素质和法治形象，有利于依法行政工作的推进加强与完善。三是对审判机关而言，行政机关负责人出庭应诉，体现了对司法的尊重势必要求审判机关公正司法，有利于提高庭审驾驭能力，协调化解行政争议能力。按照我国《行政诉讼法》的立法要求，行政机关的应该人员可形成三个层次结构：行政机关负责人、主承办人、律师，这样的组织应诉人员，应当结构合理搭配适当，应诉人员实力强大。

　　2、出庭手续的办理。按照我国《行政诉讼法》的规定，出庭应诉必须办理相关手续，就行政机关而言，应准备的手续有：职权证明、行政机关负责人证明、委托代理手续、出庭人员的身份证明等。这些手续是一种法律资格，还具有时效性，切不可小视。否则，在法庭上可能出现尴尬。应诉人员首先是要关注手续的办理。在接到起诉状后，就应当关注诉状的收发流转，特别注意时效性的要求，如答辩诉状、证据的提交时间，这会影响案件的胜败。

　　3、梳理审查案件材料。应诉人员接受应诉任务后，必须立即认真对案件材料进行梳理、审查。应诉人员梳理、审查案件材料的目的与任务有三：一是熟悉材料，发现问题；二是归纳争议焦点，提出答辩意见；三是准备庭审，总结经验。在这个过程中，应当做好以下工作：

　　第一将案件材料按照行政行为的特点分类。通常是把案件材料分为三类：第一组是事实证据类，即查明事实的材料，按案件的特点，复杂的案件要应当将事实证据类；第二组是程序证据类，包括案件来源登记表、立案审批表、送达相对人和关联人的各类通知书、实施（解除）强制措施决定书及财物清单、抽样取证记录、各类告知书、听证告知书、决定审批表，各类回执等；第三组是法律适用证据。

　　第二为必要的合法的瑕疵补正。在行政执法检查中或案卷评查中发现或通报的诸多问题，平常大家都认为是细枝末节问题，但在诉讼中却可能成为大问题。比如调查笔录中，本来是两名执法人员进行的，笔录中只有记录人签名，谈话人未签名或由记录人代签。案卷评查时，只是点评，但诉讼中就会涉及中调查笔录的效力，进而涉及的事实的认定，这种情况谈话人可以补签，这就是案卷的瑕疵补正修正。这种情况往往还存在于格式文书、送达文书，抽样取证等材料中。瑕疵补正不等于收集证据。《行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”诉讼期间，收集证据是法律所禁止的，切忌将瑕疵补正为变相收集证据。

　　第三拟定答辩状。有起诉就应有答辩，有原告的起诉状，可以分析其主要观点，拟写答辩状不是难事，但也要注意方法。笔者认为，答辩状，只针对诉讼请求和理由，无需要全面答辩，可以阐述行政行为作出的事实，程序和法律适用等。答辩状可繁可简，如问题尖锐，行政行为又确有瑕疵的，则可适度概括性进行反驳，有的问题留等庭审时静观其变。若原告观点明显不当的，则可知无不言，言无不尽。至于答辩状提交时间则可灵活掌握，可以在庭审前提交法院，也可以在庭审答辩时当即提交。

　　第四按时提交证据，拟定证据目录。按照《行政诉讼法》第三十四条的规定，被告负举证责任。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有证据。所以应诉人员必须关注举证时间，并且再理清证据内容。提交证据的方法按照如前所述，分为事实、程序和法律依据三类向人民法院提交，也可以综合举证，也可以按审判人员的要求和引导分类提交证据。

第五做好应诉战略的设计。应诉人员在综合分析的基础上，客观审视原告的起诉和被诉机关的证据，科学应对原告的起诉与法庭的审理，所以要有应诉的设计，将可能出现的情况进行分析把握，应对一切可能出现的问题。笔者认为，应诉战略的设计首先是要跳出两个圈子，一是跳出自身证据材料的圈子，不要囿于手中材料，而是要透过手中材料看争议的本质。其次要用立与破方法来设计，一步一个脚印制定应诉方案。

　　（二）举证策略。人民法院审理案件，其核心在于用“证据”说话。法庭调查阶段的实质内容就是举证、质证。而行政诉讼中举证责任在于被告。行政机关的应诉必须在举证上下足功夫。那么，应诉人员应当怎么依法举证，确保举证质量与效果呢？也就是说应诉人员应当研究举证策略。

　　1、明确证据的基本特征。行政诉讼中的证据具有三个基本特征或基本要求：一是客观真实性，证据必须是客观反映事件事实，独立于人的主观意识之外的客观存在。证据必须要有原件，比如，书证有原件，物证有原物，鉴定意见是合法的鉴定机构合法出据等。任何人不能主观臆断或恶意捏造。二是合法性，证据必须是综合法程序、运用合法手段取得，且符合法定形式，才可以作为定案证据。否则，是不可采用的。三是关联性，关联性是客观真实性的一种表现形式和证明方法，就行政机关而言，关联性表现为对有争议的行政行为具有客观联系，也表现为同作出行政行为所依据事实有客观联系。当然，联系的形式与方法是多方面的，可以是与结果、时间、条件、手段的联系，关联性的判断，是一种实质性的判断，往往也是证据运用中的一个难点。

　 2、明确举证规则与证据标准，《行政诉讼法》除明确规定被告承担举证责任外，还规定了被告的举证规则。人民法院向被告送达应诉通知书时，也明确告知被告举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果以及申请延期举证的法定事由。应诉人员应当严格按照法律规定的举证规则进行举证，在举证中，还应当掌握证据的两个标准：一是排除合理怀疑标准。证据必须同时具备证据“三性”，还应当做到确凿充足，在质量上、数量上满足诉讼的要求。排除合理性怀疑标准就是证据必须确凿无疑，没有推翻的可能，具有排他性，不会产生任何怀疑。这个标准对行政机关来说是非常高的要求。二是审慎的注意义务标准。行政机关在作出行政行为前，都有告知的义务，提醒相对人注意的义务，反对“钓鱼执法”、“蹲坑执法”，而是提倡公开执法、公平执法、公正执法。这里刑法上的“无罪推定”同源。

　　3、理清举证的目的与内容。举证的目的是用证据材料证明行政行为在实体下、程序上，适用法律上的合法性。而各个证据材料的内容是不尽相同的，有的是综合性的，有的是单一性的，有的是实体方面的，有的是程序方面的。应诉人员应当按照各个证据材料的内容通　 过说明证据名称、证明对象，并将证据材料分类、分项，又将证据材料有机结合起来，通过证据还原案件的事实真象以及作出行政行为的全过程。

　　4、反击有力，力求主动。这主要是针对质证而言。质证是行政诉讼的中心环节，法庭调查的重要步骤。质证也是围绕着证据“三性”而展开，为法庭辩论打基础。质证一般经过三个步骤：先由被告举证，说明证据的内容、目的，再由原告辨认，并提出意见；再由双方进行辩解。在质证中，应诉人员应当及时抓住原告的质证意见展开攻防，做到“早准备”、“抓重点”、“攻弱点”、“补漏洞”、“争主动”的技巧，言简意赅，有力反击。

　　（三）庭审辩论策略。诉讼的博弈，在某种程序上是原被告双方意志的较量。最精彩的环节在法庭辩论阶段。无论是开庭前的准备还是法庭调查，落脚点在法庭门诊阶段，这是双方较量的高峰。出庭应该效果都反映在法庭门诊时，应诉人员应当切实把握好庭审辩论阶段，要拟写好辩论提纲或代理意见，并适时根据庭上情况调整充实门诊内容。

　　1、从立与破两个方面来设计辩论方案。“立”就是要以行政执法全过程来确定行政行为的合法性，从而确定“守”的战术。“破”就是从原告的不当观点或错误观点与理由来破解诉讼请求，从而确定“攻”的战术。行政诉讼也是一种抗辩，包含着对抗与申辩两个方面，从诉讼实践来着，抗辩的形式三种：一是实体抗辩。即对案件的实体问题进行否定，比如滥用职权，案件事实不清，适用法律错误等；二是程序抗辩，即只对行政行为的程序问题提出否定意见，不触及实体问题，比如受案范围的问题，违反行政程序问题，没有听证，没有尽告知义务等；三是程序加实体抗辩，即混合抗辩。原告为保险起见即提出实体问题，又提出程序问题，二者交叉在一起，对行政行为进行否定。应诉人员应当针对原告的起诉状，针锋相对确定抗辩形式，设计抗辩方案，针对原告的起诉进行缜密设防。

　　2、寻找抗辩的突破口。经过对案情分析以及法庭调查，双方争议的焦点已经明晰，寻找案件的突破口已不是难事。在某种意义上，审判人员归纳的案件审理焦点，就是被告抗辩的突破口中。被告抗辩的突破口可以从以下三个方面着手：第一、从诉讼程序上来寻找抗辩的突破口。一是看原告起诉是否超过法定的起诉期限，我国《行政诉讼法》第四十五条、第四十六条、第四十七条明确规定了原告提起行政诉讼的期限。如果原告超过法定起诉期限的，人民法院应当驳回起诉。二是看原告的起诉是否是行政诉讼受案范围，《行政诉讼法》第十二条规定了人民法院受理行政诉讼案件的范围。也就是说人民法院受理行政诉讼案是有限的，不在受案范围的，人民法院应当驳回起诉。三是看原告起诉的行政行为状态，如果行政行为没有最终完成，相对人不得起诉。四是看原、被告是否具备主体资格。原、被告主体不适合不能构成诉讼。五是看原告起诉是否存在重复起诉的情况。第二、从行政行为作出的事实方面寻找突破口。行政行为是如何作出的，行政机关是十分清楚明白，在这方面实行处在优势上，法庭上如何变化，都摆脱不掉“源头”，应诉人员坚定信心，定好位，从“立”角度找准突破口，有势如破竹之妙！笔者建议，应诉人员从当事人情况的证据上定位主体，从认定事实的证据上确定行政行为的合法性，从有关情节的证据上阐述行政行为的合理性，从行政行为作出的证据上证明行政行为的正当性，全面进行抗辩，应诉装饰会得心应手。第三、从法律适用上来寻找突破口。行政法规涉及面广，数量繁多，一般来说，行政机关的熟悉程度胜于律师，这也是一个优势。应诉人员要充分应用好这个优势，在庭审辩论中加以发挥，可以做到游刃有余。

　　应诉工作是一个“细活”，再简单的案件也要注意打好庭审战，积极组织应诉。胜诉与败诉关键取决于行政行为的决定过程，坚持依法行政，诉讼中就有底气，才会立于不败之地。应诉仅是一个重演回放过程。不否定应诉的积极作用。如何应诉？影响的因素很多，与应诉人员的综合素质，平时积累案情把握程度，临场应变能力，应诉技巧等均胡着密切关系。也要求应诉人员总结经验，并将诉讼情况及时反馈行政执法第一线。这样才能真正提升依法行政水平，也有利于推进政府法治建设。