【裁判要旨】

　 司法实践中，当事人认为约定违约金过高并请求法院减少的，法院可适用“三步法”判断是否支持其请求：第一，以守约方的实际损失作为违约金调整的依据；第二，合理分配当事人的举证责任，先由违约方举证证明违约金高于守约方损失的百分之三十，再由守约方举证证明违约金约定公平合理；第三，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益损失等情况，并衡量公平原则与诚实信用原则。

　 【案情】

　 原告（被上诉人）：“PD城建公司”

　 被告（上诉人）：“BY珠宝公司”

　 被告（上诉人）：“BY酒店”

　 被告（上诉人）：“TT公司”

　 被告（上诉人）：周某安

　 被告（上诉人）：杨某娣

　 被告（上诉人）：周某敏

　　2013年9月25日，PD城建公司与BY珠宝公司签订《房地产转让协议书》（以下简称为“系争协议”），约定：BY珠宝公司向PD城建公司转让位于上海市某区某路某号的房地产（以下简称为“系争房屋”），总价款为人民币（以下币种相同）12,700万元；本协议生效后3个月内，由BY珠宝公司配合PD城建公司完成系争房屋过户手续并交付；因系争房屋有司法查封，由PD城建公司以房地产转让款代BY珠宝公司向查封法院支付全部执行款，以保证撤销查封及交易过户手续；协议生效后60个工作日内，PD城建公司向执行法院支付5,120万元，余款在BY珠宝公司办理系争房屋过户手续并交房后一周内付清；如PD城建公司未按约支付转让款，按未支付款项的日万分之五支付违约金；如BY珠宝公司未按约履行义务，按违约天数和协议总价款的日万分之五承担违约责任，并继续履行合同，或PD城建公司要求解除协议并适用定金罚则。同日，BY酒店、TT公司、周某安、杨某娣和周某敏共同向PD城建公司出具《不可撤销的担保书》，承诺对BY珠宝公司的债务承担不可撤销的连带清偿责任。另查明，系争房屋因BY珠宝公司向案外人上海JY经贸发展有限公司、上海NS银行长宁支行借款而设有抵押权。

　 后PD城建公司按约将55,228,760元购房款汇至执行法院账户，但BY珠宝公司未履行房地产过户及交房义务。PD城建公司遂诉至法院请求判令：1.BY珠宝公司继续履行系争协议，协助办理系争房屋过户登记手续；2.BY珠宝公司承担逾期办理过户手续及交房义务的违约金（按总房款的日万分之五，自2014年1月1日起计至实际过户及交房之日止）；3.BY酒店、TT公司、周某安、杨某娣、周某敏就BY珠宝公司的应付款项承担连带责任。

　 被告辩称，系争协议中关于违约金的约定明显不合理，如原告违约按未付款项的日万分之五承担违约责任，如被告BY珠宝公司违约则按总房价的日万分之五承担违约责任，明显不对等、不公平。

　　【审判】

　 一审法院经审理认为：第一，系争协议明确约定了买卖标的物及价款、付款期限及方式、房地产过户时间、违约责任等内容，并无BY珠宝公司向PD城建公司借款的约定，系争协议应为房屋买卖合同。第二，根据系争协议，BY珠宝公司应于2013年9月25日起3个月内配合PD城建公司完成房地产过户交易手续并交付房屋，但BY珠宝公司未按约履行，构成违约，PD城建公司有权要求BY珠宝公司按总房价的日万分之五支付违约金并继续履行合同。上述约定为当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属有效。违约金的起算日应为2013年12月26日，PD城建公司主张违约金从2014年1月1日起计，于法不悖。第三，BY酒店、TT公司、周某安、杨某娣、周某敏作为担保人，应承担相应的保证责任。

　 一审法院判决：一、BY珠宝公司于判决生效之日起十五日内消除系争房屋抵押权；二、BY珠宝公司于系争房屋抵押权消除后十日内，协助办理房屋过户手续并交付；三、PD城建公司于系争房屋过户且交付后七日内，支付BY珠宝公司购房余款人民币71,771,240元；四、BY珠宝公司于判决生效之日起十日内支付PD城建公司逾期办理过户手续及交付房屋的违约金（以人民币12,700万元为基数，按日万分之五，自2014年1月1日起计至BY珠宝公司实际办理系争房屋过户及交付之日止）；五、BY酒店、TT公司、周某安、杨某娣、周某敏对第四项判决中的付款义务承担连带责任。

　 一审判决后，BY珠宝公司、BY酒店、TT公司、周某安、杨某娣、周某敏不服，提起上诉称，上诉人不存在故意违约，系争协议约定的违约金过高且不公平、不对等，要求以银行同期贷款利率计算并从判决之日起算。

　 二审法院经审理认为：第一，双方当事人在系争协议中就房屋买卖标的物、价款、付款时间及方式、房屋过户方式、违约责任作了约定，可认定双方之间为房屋买卖合同法律关系。第二，PD城建公司已按约向法院支付了BY珠宝公司执行款，BY珠宝公司未按约履行系争房屋过户手续，应按约支付违约金。上诉人主张调整违约金，法院认为,首先，PD城建公司的违约责任体现在其未及时支付房款，故其承担的违约金计算基数应为“未付款项”，BY珠宝公司的违约责任体现在其未及时办理过户手续并交房，故其承担的违约金计算基数为“总房价”，该约定是合理的；其次，违约金以日万分之五标准计算系双方的约定，且符合法律相关规定。二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

　 【评析】

　　本案的争议焦点之一，在于被告方认为系争协议中BY珠宝公司的违约金过高，并要求法院调整。本文拟围绕这一问题，对法院减少违约金的裁判方法进行探讨。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法解释（二）》第二十九条及最高人民法院相关指导意见，法院在审理当事人减少违约金的请求时，可以适用“三步法”作出判断：第一，确定违约金的调整依据；第二，合理分配当事人的举证责任；第三，考量案件的相关因素。

　 一、确定减少违约金的基本依据

　 《合同法》第一百一十四条与《合同法解释（二）》第二十九条对违约金调整依据的规定有所不同。首先，《合同法》第一百一十四条第二款规定，如当事人认为违约金过分高于或低于造成的损失的，有权请求法院调整。因我国违约损害赔偿采完全赔偿原则，违约损失包括守约方的全部实际损失，也包括可得利益损失[1]。故根据上述规定，调整违约金的基本依据为“实际损失+可得利益损失”。其次，《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，《合同法解释（二）》第二十九条将法院减少违约金的基本依据变为“实际损失”，将预期利益等因素作为参考因素。因《合同法解释（二）》系最高人民法院对《合同法》适用所作的解释，故司法实践中一般以“实际损失”作为减少违约金的基本依据。

　　《合同法》第一百一十四条与《合同法解释（二）》第二十九条对违约金过高认定标准的问题，均规定当违约金过分高于造成的损失时，法院才得减少违约金。其中，《合同法解释（二）》第二十九条第二款进一步明确了《合同法》第一百一十四条所称的“过分高于造成的损失”，该条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”

　　本案中，上诉人请求调整违约金的主要理由为，系争协议中BY珠宝公司与PD城建公司的违约金计算依据不同且显失公平，法院认为其主张不能成立。第一，PD城建公司与BY珠宝公司的合同义务并不相同，当事人有权对违约金作出不同约定。PD城建公司的合同义务为支付房款，故约定其违约金计算依据为“未付款项”，BY珠宝公司的合同义务为交付系争房屋，故约定其违约金计算依据为“总房价”，该约定并未违反当事人真实意思表示及法律规定，也不存在显失公平的情形。第二，根据系争协议，BY珠宝公司应于2013年9月25日起3个月内配合完成系争房屋过户手续并交房，但至2013年12月25日BY珠宝公司仍未完成上述合同义务。BY珠宝公司的违约行为导致PD城建公司无法对系争房屋行使所有权，并遭受实际损失，PD城建公司有权从2013年12月26日起向BY珠宝公司主张违约金。第三，根据系争协议，BY珠宝公司的违约金依据为“总房价”，计算比例为“日万分之五”，上诉人认为该违约金过高并请求法院减少，但其并未证明该违约金高于超过PD城建公司损失的百分之三十，故其主张缺乏依据。

　　二、合理分配当事人的举证责任

　　当事人在诉讼中就违约金是否过高的问题发生争议的，人民法院在诉讼中应在当事人间合理分配举证责任，以查明案件事实。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第七条规定：“被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。”

　　根据上述规定，法院在审理相关案件时，应对举证责任作如下分配：第一，由请求减少违约金的当事人举证，以证明约定的违约金高于守约方损失的百分之三十，否则法院得驳回其请求；第二，如法院审查前述证据后，能够初步确认违约金过分高于守约方损失的，应由守约方举证证明约定的违约金公平合理，否则法院得支持减少违约金的请求。如在最高人民法院审理的“史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案”[2]中，甘肃皇台公司认为合同约定的日万分之四的违约金比例过高，请求法院予以调整。法院认为，甘肃皇台公司未履行涉案合同义务，构成违约，应当支付违约金；同时，根据法律规定，只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，一般高于的情形并无必要调整，甘肃皇台公司没有证据证明日万分之四的违约金属于过高情形，故法院驳回其减少违约金的请求。

　 在本文探讨的案例中，上诉人认为约定违约金过高，应首先举证证明违约金高于PD城建公司损失的百分之三十，但上诉人未能提供相应证据，应承担举证不利的后果，故法院得驳回其减少违约金的请求。

　 三、考量案件的相关因素

　 根据《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定，法院减少违约金的基本依据为守约方的“实际损失”，同时，法院也应兼顾合同履行情况、当事人过错程度、守约方预期利益等情况，并衡量公平原则与诚实信用原则，经过综合考量后再决定是否支持当事人的请求。

　 第一，合同履行情况。本案中，PD城建公司已按约向执行法院代付了BY珠宝公司执行款55,228,760元，并无违约情形；而BY珠宝公司未按约完成系争房屋过户手续并交付房屋，构成违约，应当承担合同约定的违约责任。

　 第二，当事人过错程度。本案中，PD城建公司已良好履约，且无放任自身损失扩大的情形，对自身的损失并无过错；而BY珠宝公司至迟应于2013年12月25日交付系争房屋，但截至本案宣判之日仍未履行，其对PD城建公司的损失具有过错。

　 第三，守约方的预期利益损失。本案中，PD城建公司并未向BY珠宝公司主张赔偿预期利益损失，但因BY珠宝公司的违约行为，PD城建公司始终无法使用系争房屋，根据一般认识可推断，PD城建公司亦遭受了相应的预期利益损失，且BY珠宝公司在签订系争协议时应能预见该部分损失。

　 第四，公平原则与诚实信用原则的衡量。本案中，因PD城建公司与BY珠宝公司合同义务不同，当事人有权就各自的违约金作出不同的约定，该约定并不违反公平原则；同时，BY珠宝公司构成违约，在履约过程中有失诚信。综合考量上述因素，法院认为上诉人主张减少违约金的请求于法无据，应予驳回。