内容提要：

   经复议的案件，复议机关是否作被告的问题，一直是理论界争论的热点问题。新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告，对复议机关的被告地位问题进行了明确。复议机关与原行政行为作出机关为共同被告的案件，是行政诉讼中共同诉讼的一种特殊形式，其不同于传统的行政诉讼中法院仅对单一行政行为进行审查的模式，而需要法院对原行政行为和复议决定这两个行为分别进行审查，而厘清复议决定与原行政行为的关系问题，是审理该类案件的重点所在。维持原行政行为的复议决定与原行政行为之间的关系，兼具“独立性”与“依附性”，基于此，笔者认为，诉讼中举证责任的承担上应采用分别负担模式，在司法审查模式上应采用区别于传统的行政案件的审查方式，体现审查顺序的次第性以及审查标准的合法性兼合理性，在裁判方式上的选择上，应针对不同的情形规定相应的裁判方式。

    关键词：复议机关 共同诉讼 司法审查  裁判模式

    引 言

    复议机关决定维持原行政行为的，复议机关与原行政行为作出机关为共同被告，是修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新行政诉讼法）的亮点之一。将复议机关同原行政行为作出机关列为共同被告，主要是为了解决在修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称原行政诉讼法）的规定下，复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度的功能未能得到有效发挥，于是立法采取了“连坐制”，在复议机关维持原行政行为的情形下，将复议机关与原行政行为作出机关列为共同被告，以此迫使复议机关有效发挥行政复议的制度功能，“具有强烈的问题导向性”。复议机关与原行政行为作出机关为共同被告的案件（以下简称共同被告案），属行政诉讼中共同诉讼的一种特殊形式，在案件审理中当事人举证、司法审查模式、司法裁判方式等方面与一般的行政诉讼案件有所差异。本文就上述方面逐一展开，以期对司法实践能够产生些许裨益。

    一、共同被告案的适用情形分析

   新行政诉讼法第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。可见，复议机关作共同被告的情形仅限于复议机关维持原行政行为的情形。然而，就复议机关作出维持原行政行为的决定，细分又可分为两种情形：第一种为纯粹维持型，即复议机关对原行政行为作出机关在认定事实、适用法律等方面完全认可，并作出了维持原具体行政行为的复议决定；第二种类型为不纯粹维持型，即复议机关尽管作出了维持原行政行为的复议决定，但其对原行政行为作出机关在认定事实或适用法律等方面进行了一定的修正。对于前一种类型，按照新行政诉讼法的规定，复议机关与原行政行为的作出机关为共同被告不存在争议。对后一种类型，即不纯粹维持型决定，当事人不服提起诉讼，以谁为被告提起诉讼，存在两种观点：一种观点认为应以复议机关为被告提起诉讼。理由是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第七条规定，复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。根据上述规定，不纯粹维持型的决定尽管系复议机关作出维持原行政行为的决定，但究其实质属于复议决定改变了原行政行为，故依新行政诉讼法规定，当事人不服提起诉讼，应以复议机关为被告。另一种观点认为应以复议机关与原行政行为作出机关为共同被告，理由是不纯粹维持型的复议决定其结论上还是复议机关维持了原行政行为，故应以复议机关与原行政行为作出机关为共同被告。

   最高人民法院采纳了第二种观点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第六条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。上述规定尽管未正面回应这一问题，但其对新行政诉讼法中“复议机关改变原行政行为”进行了界定，将其限定为复议机关改变原行政行为的处理结果，亦将上述不纯粹维持型的复议决定从形式上归入复议机关维持原行政行为的类型。笔者认为，第一，《适用解释》施行后，界定复议机关系维持原行政行为，抑或是改变原行政行为，仅以复议决定是否改变原行政行为的处理结果为标准，因为按照《适用解释》第二十七条的规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准，在上述问题上，《适用解释》第六条的规定应视为对《执行解释》第七条的修正，故应以《适用解释》的规定为准。第二，《适用解释》的上述规定，一定程度上减轻了行政相对人起诉前的负担，即行政相对人只需要辨别复议决定是否改变原行政行为的处理结果，而不再需要对纯粹维持型与不纯粹维持型进行辨别。第三，《执行解释》第七条的规定在特定的历史条件下具有重要意义。在原行政诉讼法的规定下，当事人不服不纯粹维持型的复议决定，以复议机关作为被告，有利于查清事实，而依照新行政诉讼法的规定，复议机关无论维持原行政行为，还是改变原行政行为，均作为被告（只是共同被告还是单独被告的区别），故而区分纯粹维持型和不纯粹维持型复议决定在此已无必要。

   二、共同被告案的举证模式分析

    复议机关与原行政行为作出机关为共同被告，在诉讼过程中，两被告如何承担举证责任，对该问题的分析之前，有必要对复议决定与原行政行为的关系进行分析。行政复议是行政复议机关针对公民、法人或者其他组织提出的复议申请，依法对原行政机关作出的行政行为的合法性、适当性进行审查，并作出决定的行为。复议机关作出的维持原行政行为的复议决定，与原行政行为之间，兼具“独立性”与“依附性”。“独立性”是指维持原行政行为的复议决定，是复议机关根据申请人的申请，对原行政行为进行审查后作出的特殊的行政行为，体现了复议机关的自主意志；“依附性”是指维持原行政行为的复议决定在内容上高度附着于原行政行为。基于此，在行政诉讼中，复议机关所举示的证据材料与原行政行为作出机关所举示的材料存在包含与被包含的关系，即复议机关所举示的证据材料，除了原行政行为作出机关在复议阶段所举示的证据外（原行政行政作出机关在复议阶段为证明其行政行为合法依法举示了相应证据），还有复议机关在作出复议决定过程中的一些证据材料，诸如证明复议程序合法的程序性证据材料等。

   在这样的情况下，共同被告案中举证责任的承担，理论上存在两种观点：第一种观点认为复议机关和原行政行为作出机关应分别承担举证责任，理由是新行政诉讼法第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。复议机关和原行政行为作出机关同属被告，其分别负有举证责任理所当然。另一种观点认为复议机关与原行政行为作出机关应共同承担举证责任。理由是既然复议决定与原行政行为存在一定程度的依附性，以及由此产生的双方证据材料提供上的交叉性，故双方共同承担举证责任较为恰当，以免造成不必要的行政资源的浪费。

   最高人民法院采纳了第二种观点。《适用解释》第九条第二款规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。

   笔者认为，相较而言，第一种观点更合适一些。理由如下：第一，允许复议机关与原行政行为作出机关共同承担举证责任系过分关注了复议决定与原行政行为的“依附性”，但实践中复议机关与原行政行为作出机关提供证据材料上仍存在差异性，尤其是复议机关对原行政行为作出机关在认定事实或适用法律上进行修正的情况下；第二，允许复议机关与原行政行为作出机关共同承担举证责任，有可能使共同被告的立法意愿流于形式，共同被告逐渐演变为了“挂名被告”，不利于法律效果和社会效果的实现，严重损害司法权威；第三，复议机关与原行政行为作出机关分别承担举证责任，并不致于给其增加过大的工作压力，亦不会造成行政资源的过度浪费，因其在前面的行政程序中均已收集到相应的证据材料，在诉讼程序中仅提交法院即可。

   基于以上的分析，笔者认为应对《适用解释》第九条第二款进行修改，复议机关与原行政行为作出机关分别负担举证责任。在这样的设想下，如果原行政行为作出机关在法定举证期限内怠于举证的情况下，如何处理就成为值得思考的问题。可以设想两种处理方式：第一种模式，原行政行为作出机关怠于举证，根据新行政诉讼法第三十四条第二款之规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，原行政行为作出机关将承担败诉的后果。同时，因复议决定与原行政行为的关系，原行政行为被撤销，依附于其的复议决定亦失去了合法性基础，自然也应撤销。第二种模式，原行政行为作出机关怠于举证，根据根据新行政诉讼法第三十四条第二款之规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，理应撤销，但原行政行为的撤销与否涉及到另一被告即复议机关的合法权益，且复议机关所举示的证据中包含了证明原行政行为合法性的证据材料，故应参照新行政诉讼法第三十四条第二款“……但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”之规定，通过复议机关提供的证据材料来审查原行政行为的合法性。

   分析以上两种处理方式，可以发现均存在一定的弊端：第一种处理模式中，原行政行为作出机关怠于举证，理应承担不利的诉讼后果，但因此而波及到复议决定，对复议机关来说，实属委屈；第二种处理方式中，且不论复议机关在诉讼中作为被告，能否参照第三人权益保护机制，代原行政行为作出机关举证，更重要的是此种处理方面将使原行政行为作出机关在行政诉讼中的举证责任流于形式，有可能越来越多的涉诉的原行政行为作出机关将不会在法定举证期限内举示证据材料，因为其相信复议机关将代其举示完整的证据材料，严重损害了司法的权威性。如何寻求一种较为科学的处理方式，因其直接涉及到裁判方式，故对此问题将在下文中一并论述。

   三、共同被告案司法审查模式的变革

   作为新出现的一种特殊行政诉讼，法院在同一案件中需要对两种行政行为进行审查，必然需要对传统的审查模式加以变革。从复议决定与原行政行为的关系出发，司法审查模式应主要从如下几方面进行改进：

   （一）审查顺序的次第性。复议机关与原行政行为作出机关为共同被告的案件中，涉及到对复议机关作出的复议决定与原行政行为两个行为的审查，与单个行政行为进行合法性审查的案件不同，该类案件中对两个行为的审查应该体现次第性，那么应该是先审查原行政行为呢，还是先审查复议决定，抑或是无所谓孰先孰后？考虑到复议决定与原行政行为的关系问题，且出于诉讼效率的考虑，笔者认为审查顺序应该为先审查原行政行为，再审查复议决定，且审查复议决定可以仅对复议决定的作出的主体、适用法律以及程序等进行审查，对复议决定的内容（主要是原行政行为）可以简略或省去。这样考虑，主要是为了避免事实上对原行政行为的重复审查，有利于节约司法资源，提高司法效率。

   （二）审查标准的合法性兼合理性。《中华人民共和国行政复议法》第一条规定，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。可见，行政复议程序可以纠正违法的或者不当的行政行为，即行政复议机关对原行政行为的合法性与合理性均可予以审查。与之相衔接，行政相对人不服复议机关维持原行政行为的，提起行政诉讼后，人民法院需要对原行政行为和复议决定进行审查，故有可能涉及到对原行政行为合理性的审查。对此，新行政诉讼法也予以了回应。新行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，确立了行政诉讼中合法性审查的原则。在此原则的基础上，为克服机械式合法性审查在实践中的弊端，新行政诉讼法第七十条第六项将行政行为“明显不当的”列入人民法院判决撤销或部分撤销的情形，有限度引入了合理性审查方式。但行政复议对“适当性”的审查与行政诉讼中“明显不当”的审查，仍存在着较大的无法重合的空间，如何弥合有待理论和实践的进一步探索。

   四、共同被告案的裁判模式

    新行政诉讼法第七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。在这类案件的审理中，必然要涉及到裁判方式的选择问题。从理论角度分析，基于复议决定与原行政行为的关系考虑，大致呈现以下几种情形：

    对应以上几种情形，对原行政行为与复议决定进行审查后，判决方式主要有以下几种：

    第一，判决驳回原告要求撤销原行政行为的诉讼请求，判决驳回原告要求撤销复议决定的诉讼请求。这种裁判方式对应以上表格的第一种情形。理由：人民法院对原行政行为和复议决定分别审查后，原行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立，根据新行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回原告要求撤销原行政行为的诉讼请求。同时，因原行政行为合法，故只需要对复议决定的作出主体、适用法律法规及程序方面进行审查，复议决定的作出主体适格，适用法律、法规正确，程序合法，驳回原告要求撤销复议决定的诉讼请求。

   第二，判决驳回原告要求撤销原行政行为的诉讼请求，判决撤销复议决定或确认复议决定违法。此种裁判方式对应以上表格的第二种情形。理由：人民法院对原行政行为和复议决定分别审查后，原行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立，根据新行政诉讼法第六十九条之规定，判决驳回原告要求撤销原行政行为的诉讼请求。同时，因原行政行为合法，尽管复议机关维持原行政行为在结果上正确，但因复议决定适用法律错误或程序违法，人民法院应判决撤销该复议决定。若复议决定系程序违法，则要考虑是否符合新行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”情形，如符合以上情形，应判决确认该复议决定违法，如不符合以上情形，应判决撤销该复议决定。另外，人民法院判决撤销复议决定的，是否需要同时责令复议机关重新作出新的行政行为？笔者认为，在上述情形下，人民法院仅判决撤销复议决定，不应责令复议机关重新作出新的行政行为。因为影响当事人实体权益的主要系原行政行为，人民法院已对该行政行为作出了判决，根据司法优越的原则，在司法已作出裁判的前提下，复议机关已丧失了对原行政行为进行监督、纠正的权力，故不能够也不需要对原行政行为重新作出新的复议决定。

   第三，判决撤销或部分撤销原行政行为，或判决原行政行为作出机关在一定期限内履行法定职责或给付义务，判决撤销复议决定。此种裁判方式对应以上表格的第三种情形。理由：人民法院对原行政行为和复议决定分别进行审查后，原行政行为主要证据不足或适用法律法规错误或违反法定程序或超越职权或滥用职权或明显不当，或不履行法定职责或依法负有给付义务，根据新行政诉讼法第七十条或第七十二条或第七十三条之规定，应判决撤销或部分撤销原行政行为，或判决原行政行为作出机关在一定期限内履行法定职责或给付义务。同时，因原行政行为不合法，故复议机关作出的维持不合法的原行政行为的复议决定亦应当被撤销。另外，人民法院判决撤销该复议决定后，是否需要责令复议机关重新作出新的行政行为呢？笔者认为，在此情形下，人民法院仅判决撤销复议决定，不应责令复议机关重新作出新的行政行为。因为原行政行为已经被撤销，或责令原行政行为作出机关履行相应义务，意味着原行政行为的作出机关将会重新作出新的行政行为，尽管对将要作出的新的行政行为没有拘束力，也就是说复议机关可以对该行政行为进行监督、纠正，但复议程序的启动权专属于行政相对人，行政相对人对原行政行为的作出机关作出的新的行政行为，大多情况下可以申请行政复议，亦可以直接提起行政诉讼，其可以自由选择，人民法院对行政相对人寻求救济的途径不应当加以干涉，故人民法院仅判决撤销复议决定即可，不应当责令复议机关重新作出新的复议决定。

   第四，判决撤销或部分撤销原行政行为，或判决原行政行为作出机关在一定期限内履行法定职责或给付义务，判决撤销复议决定。此种裁判方式对应以上表格的第四种情形。理由：人民法院对原行政行为和复议决定分别进行审查后，原行政行为主要证据不足或适用法律法规错误或违反法定程序或超越职权或滥用职权或明显不当，或不履行法定职责或依法负有给付义务，根据新行政诉讼法第七十条或第七十二条或第七十三条之规定，应判决撤销或部分撤销原行政行为，或判决原行政行为作出机关在一定期限内履行法定职责或给付义务。同时，因原行政行为不合法，故复议机关作出的维持不合法的原行政行为的复议决定亦不合法，且复议决定适用法律法规错误或程序违法，亦应当被撤销。与第三种情形相同，此时人民法院判决撤销复议决定后，也不应当责令复议机关重新作出新的复议决定。

    第五，判决确认原行政行为违法，判决驳回原告要求撤销复议决定的诉讼请求。此种裁判方式对应以上表格的第五种情形。理由：原行政行为的作出机关在诉讼过程中不提供或者无正当理由逾期提供证据，依据新行政诉讼法第三十四条第二款之规定，应视为没有相应证据。但因原行政行为的合法与否还影响到复议决定的合法性，故对原行政行为的评价应置于对复议决定的评价之后。人民法院审查复议决定后，认为复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应判决驳回原告要求撤销复议决定的诉讼请求。同时，复议机关提供的证据材料也证实了原行政行为的合法性，此时再以原行政行为的作出机关不提供或者无正当理由逾期提供证据为由撤销原行政行为，并重新作出新的行政行为，不但对行政相对人的权益没有任何增益，而且会造成行政机关重复作为，浪费人力、物力等资源，故不宜否定原行政行为的效力。但是，为维护法律及司法的权威性，有必要对原行政行为的作出机关进行否定性评价，故应确认原行政行为违法，保留原行政行为的效力，特别注意应在裁判理由中写清楚确认违法的相应理由，避免引发相应的国家赔偿责任。

   第六，判决撤销或部分撤销原行政行为，或判决原行政行为作出机关在一定期限内履行法定职责或给付义务，判决撤销复议决定。此种裁判方式对应以上表格的第六种情形。理由：原行政行为的作出机关在诉讼过程中不提供或者无正当理由逾期提供证据，依据新行政诉讼法第三十四条第二款之规定，应视为没有相应证据。但因原行政行为的合法与否还影响到复议决定的合法性，故对原行政行为的评价应置于对复议决定的评价之后。人民法院审查复议决定后，认为复议决定事实不清，适用法律错误，应判决撤销复议决定。同时，复议机关提供的证据材料也无法证明原行政行为的合法性，故应当对原行政行为也作出否定性评价，判决撤销或部分撤销原行政行为，或判决原行政行为作出机关在一定期限内履行法定职责或给付义务，并判决撤销复议决定。与第三种情形类似，此时人民法院判决撤销复议决定后，也不应当责令复议机关重新作出新的复议决定。