【要点提示】 行为人在起诉状与授权委托书上冒充当事人签名提起诉讼，能否允许当事人追认或补正，其法律效力如何认定，该以何种方式处理，发回重审是否意味原审诉讼成立，本文对诸如此类问题进行了初步探讨。

　　　【案情】

　　原告刘亚、方东与被告长沙市工商行政管理局（以下简称市工商局）、第三人曾萍、曾四喜工商行政管理行政登记一案，本院于2009年4月作出了行政判决。曾萍、曾四喜不服，向长沙市中院提起上诉，该院经二审维持原判。曾萍、曾四喜仍不服，向长沙市中院提起申诉，因发现该案存在虚假诉讼，该院于2011年5月16日作出行政裁定：撤销原一二审行政判决；本案发回本院重审。

　　本案重审过程中，第三人曾萍、曾四喜提出程序异议，认为：原一审《行政诉状》和《授权委托书》上刘亚、方东的签名不是本人所签，其原审代理人属无权代理，本案构成虚假诉讼，本案重审系在违法诉讼基础上进行，不具有合法性，故不能进行实体审理，请求依法驳回刘亚、方东的起诉。

　　刘亚、方东辩称：在整个原审阶段，起诉和授权都没有签名是事实，但在原审起诉前，刘亚、方东曾有过口头授权，且原审的程序问题已通过再审程序纠正，本案重审亦予以了补正，故请求继续审理。

　　被告市工商局称：该程序问题是否成立由法院裁决。

　　经审理查明，本院于2009年1月13日受理“刘亚”、“方东”诉市工商局工商行政管理行政登记一案。经查，原审起诉时提交的《行政诉状》和《授权委托书》上“刘亚、方东”的签名均非本人所签，而系由“原审代理人”陈小平冒签。原一、二审诉讼程序中，刘亚、方东均未到庭参加诉讼。

　　重审认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十五条规定：“当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”。第四十四条第一款第二项、第五项规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：…（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；…（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的…”。本案中，刘亚、方东确未在原审的《行政诉状》及《授权委托书》上亲自签名，其主张在本案诉讼前曾对原审代理人陈小平有过口头授权，但未提供证据予以证实，本院不予采信，故原审中，刘亚、方东不具备合法的诉讼主体资格。本案虽发回本院重新审理，但只能恢复到本院原审受理后的状态，受理后发现不符合起诉条件的，应当驳回起诉。据上，裁定驳回了原告刘亚、方东的起诉。

　　刘亚、方东不服，提起上诉。长沙市中院经二审，驳回上诉，维持原裁定。

　　【评　　析】

　　本案因程序违法被发回重审，第三人对原审及重审的合法性提出异议，故本案先仅就该程序问题进行了审理。经查，原审诉状与授权委托书确非本人签名，亦无证据证明事先曾有口头授权，但重审过程中，刘亚与方东均对原审起诉行为予以认可。具体处理时，出现二种不同意见：

　　第一种意见认为：原审起诉不符合起诉的法定形式要件,亦无证据证明原告曾事先口头授权或事后追认，故原审构成虚假诉讼。重审以原审为溯源与依托，且只能恢复到原审受理后的状态，原审起诉存在严重违法性，该诉讼行为属于公法范畴，不能通过当事人追认进行补正。在原审之诉不成立的情况下，重审的实体审理缺乏合法性基础与对象，故应当裁定驳回起诉。

　　第二种意见认为：重审是回到原审的初始状态，现当事人已经补正原审起诉行为的瑕疵，应当予以允许，而且，虚假签名问题在再审审查时已经发现，并依此将本案发回重审，该程序问题已通过撤销原一二审判决予以了处理，亦即承认了诉的存在与成立，故本案在程序补正后可以继续进行实体审理。

　　代理制度在实体法与诉讼法中均有规定，但二者存在着重大区别。诉讼代理与民事代理不同，它属于诉讼制度，带有程序规范性质，产生诉讼法上的后果，亦即属于公法范畴，其生效要件除代理双方合意与授权外，还有待于法院的认可，相应的，一旦出现问题，因关涉其他当事人权益及司法秩序，其救济方式以法院干预为主。在具体制度设计上，对于瑕疵诉讼代理行为，其效力认定与补救措施，诉讼法上基本没有规定，诉讼代理的特殊性决定了难以直接授引民事代理上的诸如追认、撤销、催告等补救制度，从而产生实务争议与司法困境。

　　诉讼启动代理即代为起诉系诉讼代理行为之一, 作为方便当事人行使诉权的制度为法律所规定，但在实务中，出于各种动机与目的，冒充当事人在起诉状与授权委托书上签名提起诉讼的现象并不鲜见，具体又可以分为形式瑕疵与虚假诉讼，前者系指事实上有代理权，但伪造当事人签名，严格意义上属于事务性瑕疵，后者系指代理权实质缺失，严格意义上属于程序违法。

　　司法实务中，对于上述诉讼启动代理行为的违法违规现象，其效力认定有不同的意见，有的认为：可类推适用民法的无权代理制度，其效力待定，在获得当事人追认后有效；有的认为：诉讼法系公法范畴，不适用追认，代为起诉行为自始无效。就是否可以运用民法制度加以规制和调整当事人诉讼行为的意思瑕疵的问题，国外存在三种学说：1、否定说如德国学者赫尔维希认为公法与私法各有自己的调整对象与本质属性，将之混用，存在先天不足，且将失去准则与界限；2、肯定说认为诉讼行为具有意思属性，服务于诉讼目的，单纯追求诉讼法的独立性，将强行割裂行为与主体的关联，不利于权利保护与持续保障；3、折衷说如日本学者三月章认为，从程序的安定性出发，一般不认可瑕疵诉讼行为的法律效果，但从程序利益衡量出发，应致力于瑕疵的溯及性除去，对于有瑕疵的行为在一定的限度内不得争议其效力，或者依照诉讼行为转换的法理使该行为有效，因此，如对瑕疵诉讼行为认定无效反而会影响诉讼程序的进行，且不利于纠纷的解决，应根据具体情况由法院决定对该瑕疵采取是否允许撤回、意思追认或程序补正。

　　笔者认为，民事诉讼法律关系发端于当事人的起诉，法院因此取得审判权，当事人因此产生一系列诉讼权利义务，无权代理人的起诉行为不是指简单的事务性遗漏（如材料补充、笔迹误写等），所影响的不仅仅是真正原告的诉权，还侵犯了其他诉讼参加人的权利，更干扰了诉讼秩序与司法权威，影响到攻防平等与诉讼公正，故已超出诉讼权利范畴，不能简单地以事后弥补来消除诉讼程序中的基础性与本质性瑕疵，不能适用处分原则与追认制度，也就是说，即便当事人事后追认，并不能使该起诉行为当然有效。如果事后取得真正原告的认可，法院应当向其他诉讼当事人充分释明并告知权利，有条件地对该次代为起诉行为的效力进行认可，如存在其他诉讼当事人提出异议或违反公共利益或侵害案外人利益等情形，则应宣告该诉讼无效。

　　在认定无效的基础上，具体处理时亦有不同意见，有的认为，本案没有诉讼意义，应裁定终结诉讼；有的认为，本案诉讼实质上不存在，应由法院主动撤销本案；有的认为，本案诉讼不成立，应裁定驳回起诉。笔者认为：以“诉讼终结”方式结案不符合《民事诉讼法》第一百七十三条的规定，且暗含着承认诉讼效力的逻辑悖论；如果撤销该案，收回相关文书、注销案号，貌似合理，但实务中难以操作，比如文书收不回怎么办、案号销了怎么归档，再则，即便否定了此前程序的法律效力，但不能否定其影响的事实存在；至于有的法官动员行为人撤回起诉，更不足取。

　　相对而言，笔者倾向于以“驳回起诉”方式处理，即承认诉讼与程序事实上的存在，但以正式文书形式明确否定该次诉讼及已进行相应程序的法律效力，此种方式有相对充足的法律依据，亦为《长沙市中级人民法院关于防范和治理虚假民事诉讼行为的若干意见》第十四条所认可，且驳回起诉的认定本身就表示对本次诉讼的否定性宣告，可以相对合理地解决诉讼存在、诉讼成立与诉讼有效之间的逻辑冲突。

　　本案另一特殊性还在于，该案因发现虚假诉讼而再审，后被发回重审，该程序问题是否已经过了处理，发回重审是否意味着对原审诉讼的认可。重审以原审为依托，即必然原审存在，才会有重审，发回重审只是使案件审理状态恢复到案件受理后的原始状态，故重审有权对起诉行为进行形式与实质审查，并作出认定，如查明属于虚假诉讼或不满足各诉讼法规定的起诉要件，应依法裁定驳回起诉。

　　社会诚信缺失问题逐渐向司法领域侵蚀，2012年修订的《民事诉讼法》因此特别增加了诚实信用原则。诉讼程序因起诉而启动，应当正本清源，从源头上严格审查、强化惩戒，防止虚假诉讼与恶意诉讼，从而充分保护各方当事人的诉讼权利，维护正常的诉讼秩序，实现诉讼法的价值。