一、调研背景

　　为认真贯彻适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十三至第五百一十六条规定的执行程序向破产程序转化的核心内容，实现执行程序与破产程序的有效对接，构建“以破解执、以执助破”的司法格局，根据省高院《关于执行程序与破产程序衔接机制问题的调解通知》【皖高法执（2016）9号】要求，安徽省五河县人民法院根据法律规定，结合审判与执行实践，适时做出有关执“破”案件的分工部署。为有效发挥破产制度功能优势、破解执行困境，切实解决被执行企业破产启动难问题，特开展此次调研活动，现将调研结果进行如下总结。

　　二、《民诉法解释》第五百一十三条至第五百一十六条之适用法律问题探讨

　　2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条至第五百一十六条规定了执行程序与破产程序的衔接制度。该制度有利于解决长期困扰我国司法实践的“执行难”问题，但仅有四个条文规定还不足以解决所有问题，执行程序转破产程序的理论思考和实践探索还有很多工作要做。

　　首先，应当严格把握执行程序转破产程序的条件。根据《民诉法解释》第五百一十三条的规定，执行程序与破产程序衔接必须具备以下三个条件：（1）被执行人具有破产能力，即是企业法人；（2）被执行人达到破产界限，即符合企业破产法第二条第一款规定的情形：不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（3）经申请执行人之一或者被执行人同意。一般来说，第二项条件可以由执行法院根据执行案件材料作出判断，而不必达到“证明”的程度；第三项条件则应当有执行当事人提交的书面意见或者有其签字确认的同意转入破产程序的笔录等材料作为基础。

　　在各种形式的“执行难”案件中，最难解决的是因被执行人缺乏履行能力而导致的“执行不能”案件。为了解决“执行不能”问题，实践中有人提出了“依职权模式”启动破产程序。但是近现代破产法发展的基本趋势是从破产宣告的职权主义模式走向依当事人申请主义模式；从我国的现实情况看，破产法采取的是破产宣告申请主义，没有规定人民法院可以依职权宣告债务人破产。

　　依据《民诉法解释》第514条的规定，应当清晰认识执行法院移送案件的法律效果。执行法院的移送对受移送的法院具有程序上的拘束力但没有实体上的拘束力。从程序上看，接受移送的法院应当对该案是否符合受理破产案件的条件进行审查并在30日内作出是否受理破产案件的裁定并告知执行法院；在实体上，接受移送的法院是否受理以被执行人为债务人的破产案件，由接受移送的人民法院独立审查和判断，不受执行法院移送行为的影响。因此，对执行法院而言，移送案件并不必然导致破产程序的开始和执行程序的结束，执行法院也就不能立即解除已经采取的执行措施。

　　根据《民诉法解释》第五百一十五条的规定，应当准确适用执行程序与破产程序衔接过程中的执行措施。执行程序与破产程序衔接后，执行程序并不当然终结，而要受受移送的人民法院裁定结果的影响。只有受移送的人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行程序才能终结。因此，将案件相关材料移送被执行人住所地人民法院后，执行法院不可立即解除已经采取的执行措施，而应当等待受移送人民法院的裁定结果。否则被执行人就可能利用其间形成的空隙转移财产而导致执行更加困难。

　　最后《民诉法解释》第516条规定，对于不能进入破产程序的企业法人，执行中要贯彻“优先原则”，按照采取执行措施的先后顺序实现债权。这一规定可以“倒逼”申请采取执行措施在后的债权人申请启动破产程序，有效解决破产程序启动难的问题。

　　总之，执行是对个别债权利益的保护，对采取财产保全、执行中采取查封、扣押、冻结财产的申请人，相交普通债权，有先后顺序的优先受偿。而破产旨在对全部债权实现整体清偿，是对债务人全部财产实施的概括执行。

　　三、执行程序与破产程序如何进行有效对接

　　要实现执行程序与破产程序的有效对接，仅仅有这几个司法解释条文是不够的，还需要细化的程序规则与规范的操作流程。

　　1.执行调查

　　执行部门在执行涉企案件过程中，应充分发挥执行查控优势，对被执行企业涉诉、涉执及企业资产与负债情况进行四查，穷尽执行措施，全面掌握企业的财产现状，初步判断被执行企业是否符合企业破产法第二条第一款规定之破产情形。

　　2.释明引导

　　执行人员对拟移送破产程序的案件，应约谈当事人，向当事人展示已掌握的被执行人资产情况，并告知当事人，被执行企业已处于资不抵债的破产境地，执行已进入僵局，且不能从根本上解决债权受偿问题，要解决企业的债务危机，可以启动破产程序，通过破产程序的审计、清算和整合功能，将债务人资产最大化，尽早实现债权的公平受偿。如当事人不同意执行案件移送破产的，执行人员应释明当事人，普通债权的清偿将依照《民诉法解释》第五百一十六条之规定，依据执行措施的先后顺序清偿，以引导当事人适时选择移送破产。

　　3.程序衔接

　　执行程序中止。执行案件拟移送启动破产程序的，执行法院应当裁定中止对该被执行企业的执行。企业具有互保、联保情形且案件涉及多个保证人的，被执行企业移送破产的，不影响对其他保证人财产的执行，对保证人的财产依然可以采取查控措施，并视情况予以处置，以防止保证人不当处置财产，损害债权人的债权受偿。保证人对债权予以清偿的，可依法申报破产债权。

　　四、执行程序向破产程序转化过程中存在的主要问题和困难

　　1.当事人启动破产仍然动力不足。虽然《民诉法解释》确立了破产程序启动的倒逼机制，但仍不能从根本上解决破产启动动力不足的问题。首先，就破产程序而言，破产案件立案难、成本高、耗时长，破产证据收集难等固有的程序缺陷，往往导致当事人对破产望而却步。其次，对普通债权人而言，虽然启动破产程序可以赋予其公平受偿的机会，但是因进入执行程序的被执行企业基本已无财产可供执行，债权人后续受偿的希望渺茫，启动破产程序付出的时间与精力代价与其可得利益相比，相差甚远，甚至面临“替他人做嫁衣”的风险。因此，执行移送破产程序的倒逼机制并未真正激发债权人的启动意愿。

　　2.执行人员移送破产的积极性不高。对拟移送启动破产的案件，执行人员不但要穷尽执行措施，查控企业财产，还要全面掌握企业涉诉、涉执情况。移送前期的调查、审查、判断和企业相关材料的汇总、整合，大幅增加了执行工作量。同时，执行人员还要承担对恶意破产的甄别工作，以及面临移送被退回、导致前期工作徒劳的风险。因此，在执行资源有限、执行案多人少和执行绩效考核的多重压力下，执行人员主动引导执行案件移送破产的积极性不高。

　　3.对清理执行积案的效果不明显。在众多的企业被执行案件中，普遍存在多保证人、多被执行人的情况。如果主债务人（被执行企业）被移送破产的，法院将对被执行企业裁定中止执行，但对连带保证人的执行还要继续。因此，从这个角度看，执行工作量并未实质减少，执行案件数量也未下降，并未达到清理执行积案的立法效果。同时，在执行程序中，对案件的诉讼费、执行费可依法从执行款中予以优先支付，而案件移送破产程序后，上述费用均不能从破产财产中优先支付，从某种程度上也影响了执行案件到位数据。

　五、对于进一步完善执行程序与破产程序衔接机制的建议

　　1.建立二元制执破程序启动模式。相比于破产启动的当事人主义，法院“依职权化”的启动模式具有一定的进步和优势，但终究未摆脱依赖私权推进的模式。因此建议逐步建立法院依职权启动与申请人启动的二元制启动模式，将司法干预与当事人自愿启动相结合，以彻底解决破产启动的难题，推进执行移送破产程序的顺利开展。

　　2.进一步落实破产程序简化审理。落实破产程序简化审，降低破产申请门槛、缩短审理期限、简化破产流程、减少当事人诉累，破产制度的价值才能真正体现，其功能优势才能得以发挥。

　　3.确立抵押物优先处置原则。对抵押物的优先处置原则，其意义在于缩短抵押物的处置周期，调动抵押权人申请破产的积极性。虽然这仅是从执行实践角度出发，处于探索与尝试阶段，但其积极意义是显而易见的。因此，如果能从立法上予以肯定与明确，必将成为助推执行案件向破产程序转化的原动力。