摘要：行政处罚与刑事处罚都是国家对违反者进行的制裁措施，二者既有联系也有区别。由于我国立法和司法实践等许多方面存在许多问题，所以，行政处罚与刑事处罚之间的衔接不畅通，造成司法实践中的混乱，滋生以罚代刑现象而且还损害了法律的尊严。因此，正确处理好行政处罚与刑事处罚的关系意义重大。本文试图从二者衔接的立法、加强检查监督职能以及完善相关的衔接保障制度方面探索二者的有效衔接方法。

　　一、行政处罚与刑事处罚的关系及二者衔接的立法现状

　　（一）行政处罚予刑事处罚的区别

　　刑事处罚在我国是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法 行政处罚在我国是指行政机关依法对实施了违反了行政法律规范的行政管理相对人进行的法律制裁。 行政处罚与刑事处罚都是国家对违法者实施的剥夺其某些权利的强制手段，与私法有明显的区别，属于公法的范畴。所以二者存在某些相类似之处：一是构成二者必须都以违法行为作为前提。二者均由法定国家机关以国家名义实施，任何其他组织或个人都无权以自己名义对违法者实施处罚。三是处罚方式都有人身罚和财产罚。当然，要真正从立法上将二者衔接起来，还需要明确二者的区别：一是处罚适用的前提不同。刑事处罚是针对刑法条文明确规定的罪行做出的惩罚。 行政处罚是针对公民、法人或其他组织违反国家有关法律法规，尚未构成犯罪，依法应承担行政责任而做出的惩罚措施。二是处罚实施的机关不同。行政处罚由具有行政管理权的行政机关及其授权组织行使。刑事处罚只能由人民法院实施。三是制裁方式不同。行政处罚包括警告、罚款、责令停产停业、没收违法所得、行政拘留等。而刑罚包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑的主刑以及附加剥夺政治权利、没收财产、罚金，比行政处罚严厉得多。四是承受处罚的主体不同。行政处罚的承受主体是公民、法人、其他组织等行政相对人。刑事处罚的承受主体是公民以及法律明文规定的单位。五是处罚适用的依据不同。行政处罚适用的依据有法律、行政法规和规章，而刑事处罚适用的只有法律的规定。

　　（二）我国现行法律对二者衔接的规定

　　目前从我国的立法来看，还是比较重视行政处罚与刑事处罚的衔接工作，对行政处罚与刑事处罚的衔接做了一些规定。例如，《行政处罚法》规定了违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”、“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金”， 《刑法》中规定了对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处，但是可以根据案件的不同情况由主管部门予以行政处罚或行政处分，这是关于责任的承担方式的初步规定。在案件移送方面，《行政处罚法》中规定了：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须移送司法机关，依法追究刑事责任”，《刑事诉讼法》规定了检察机关的移送职责：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。为了能使行政处罚与刑事处罚在实践中更好的相互衔接，国务院公布施行了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政执法机关如何移送违法犯罪案件，公安机关如何审查立案涉嫌犯罪案件线索作出了相对具体的规定，并规定了行政机关的活动，公安机关的受理和处理活动，应当接受人民检察院的依法实施的监督，对违反该规定，不依法移送案件，不依法立案侦查的单位和个人规定了相应的处罚措施。该规定为行政机关向公安机关移送刑事犯罪案件，行政执法活动应当接受人民检察院的监督行为提供了明确的法律依据。最高人民检察院制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，将行政机关的行政执法活动纳入了检察机关的监督范围。之后，最高人民检察院，全国整规办，公安部在总结经验基础上，为推进行政处罚与刑事处罚的衔接，联合发布了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，对检察机关与行政机关之间的相互互动提出了七项概括性要求。此外，最高人民检察院与全国整规办、公安部和监察部又联合向社会公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。这四部法规及规范性文件为行政、司法机关的实践提供了依据。

　　二、行政处罚与刑事处罚之间衔接存在的问题

　　（一）行政处罚与刑事处罚存在的立法缺陷

　　虽然上文介绍的这些法律规定对司法实践提供了依据，使衔接工作有法可依，但不能否的是，许多法律法规仍有相当的漏洞和缺陷，使得行政处罚与刑事处罚不能很好的衔接和配合。

　　第一，有立法规定的粗略，缺乏规范性。从总体来看，我国现行法律对行政处与刑事处罚衔接方面原则性规定多，实务性规定少。一些条文中并没有对法律的深层含义进行充分的研究，对于可能构成犯罪的情形，只是粗略地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并没有规定具体的操作细则，也没有相关的配套法条。而且没有仔细推敲制定的法律、法规在内容上不仅有竞合的现象。例如，我国《道路交通安全法》和《中华人民共和国刑法》对于酒后驾车相关规定在处罚上是脱节的。首先，在处罚的种类上，《道路交通安全法》对于酒后驾车的行政处罚措施包括罚金、拘留、吊销驾驶执照，而刑法中规定的交通肇事罪以及以其他危险方法危害公共安全罪包括有期徒刑、无期徒刑和死刑，《刑法》中没有规定罚金以及剥夺驾驶资格的处罚，两者在处罚的适用种类上没有衔接起来，内容相近似的罚款和罚金刑与人身自由罚和自由刑的衔接没能体现。其次，处罚的轻重程度上，我国对酒后驾车的处罚力度是过轻的，不能很好的抑制酒驾行为。而对于酒后驾车造成的事故者来说，将受到的刑罚处罚是非常严厉的，行政处罚与刑事处罚在轻重程度上是严重不均的，两者没能很好的配合共同发挥遏制酒驾行为的作用。

　　第二，现有规定的效力等级低，没有强有力的制约。现今，我国关于行政处罚与刑事处罚衔接较详细的规定只有前面所述的规范性文件，它们的等级太低，没有强有力的约束力。有的学者说，察机关与行政机关联合发布的各种规定，在《立法法》上的效力位阶太低，对行政机关没有强制效力，同时联合发布的各种规定缺乏详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的规定，行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识，这就使得这些规定的效力大打折扣。所以必须将其纳入法律层面。

　　第三，我国刑事处罚与行政处罚衔接的立法体例欠妥。在行政处罚与刑事处罚衔接上我国最多采用的法律形式多为“依附式散在型”的立法体例，即将刑事罚则分散地设置于行政法律之中，且必须依附于刑法典才有意义的立法方式。分散设置在行政法律中的刑事罚多只规定对某种行政犯罪行为依照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统的规定“依法追究刑事责任”，没有直接规定罪名和法定刑。　这样会破坏刑法的罪行法定原则，法律不能得到很好的适用，造成以罚代刑的滋长。

　　（二）行政处罚与刑事处罚衔接机制在实践中存在的问题

　　1.行政权力的滥用滋生“以罚代刑”

　　随着社会的发展，行政权力不断渗透到社会生活的方方面面，行政执法权力不断加强，行政机关的自由裁量权也越来越大，正如孟德斯鸠说过“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不变的的一条经验。有权利的人们使用权利一直遇到有界限的地方才休止。”　在行政执法过程中许多执法机关往往受部门利益的影响，就把本该构成犯罪的案件不移送司法机关，而是由自己进行罚款之后便了解，有些可能构成犯罪的案件即使移送司法机关，行政执法机关也不积极配合收集证据，从而使许多刑事案件因证据不足以行政处罚代之。

　　2.行政执法人员素质不高影响了执法质量

　　首先，有些行政执法人员对我国行政方面的法律握不到位，对某些违法行为是否构成犯罪以及此罪与彼罪把握不准，对许多自认为不构成犯罪的案件不移送司法机关，对某些不因当移送的案件却错误移送。其次，由于我国是一个人情社会，许多行政执法人员因关系、面子、金钱诱惑等原因而徇私舞弊，也导致大量案件不了了之。再次，行政执法机关对于惩罚目的的错误认识致使许多违法犯罪案件不能移送司法机关。在许多违法案件，尤其是许多经济违法案件中，有的行政执法人员认为只要追回，弥补了给国家造成的损失就行了，追不追究刑事责任都无所谓。

　　3.公安机关不积极受理移送的案件，致使大量案件流失

　　不仅仅是行政执法机关，公安机关也因受利益的影响，常常对行政执法机关移送的案件不予立案或拖延立案，这是因为，公安机关管辖的案件量多，而且还要补充新的证据，工作量大，而且考虑到政绩考核、表彰奖励，就追求高破案率，采取“有案不立”、“先破后立”、“以罚代刑”的方式。

　　4.行政机关缺乏有效的监督

　　监察机关是国家专门的法律监督机关，但是在实践中存在着许多问题：第一，行政干预影响监督效果。检察机关属于双层领导体制，不仅受上级检察机关的领导，而且在机构设置、财政等方面受行政机关的控制，为了协调好与行政机关的关系，有时候不得不向行政机关妥协，从而使检察机关的监督流于形式。第二，检察人员的认识不足，所以不能有效发挥监督职能。在司法实践中，检察机关工作人员往往不主动关心行政处罚的案件，而是在行政机关将案件移送公安机关时仅仅对立案的问题进行监督。另一方面，目前我国检察人员队伍素质不够高，对行政执法方面的法律知识不够熟悉，对违法行为是否构成犯罪不够清楚，这就使得监督的效率大大降低。第三，检察机关的监督方式单一，力量薄弱。在行政机关不移送案件时，检察机关只有在掌握涉嫌犯罪的线索后，仅仅以提出检查意见的方式进行监督，对于不执行检查意见的，也没有明确有效的制裁手段。第四，衔接过程中信息共享渠道不畅通。检察机关从行政执法机关得知信息的渠道不畅通。对于案件是否应该移送，移送那些案件的权力掌握在行政机关的手中，检察机关也只能依赖行政机关的自觉移送才能获知相关的案件信息，不能选择有价值的信息，错移漏移现象时有发生。而且在案件移送方式上，我国面前主要为纸质移送，电子信息平台不够完善，因此网络利用率不高，移送案件信息的效率也很低。

　　三、完善行政处罚与刑事处罚衔接机制的思考

　　从上面的分析来看，政处罚与刑事处罚不相衔接不仅滋生了“以罚代刑”现象和渎职犯罪而且损害了法律的权威和尊严，因此亟需完善二者的衔接。笔者试图从以下几个方面探讨二者的衔接。

　　（一）完善衔接机制的立法。

　　1.重构立法模式。目前我国采用的是“依附性散在型”的立法方式，在行政法规中分散地设置刑事罚则，这样的立法模式只能在一定程度上补充刑法，而且过于笼统，首先，在原则性的刑事处罚规定中只规定了“构成犯罪需要追究刑事责任”。其次，在援引性或比照性的刑事罚则中，只是重申了对某些行政违法行为的刑事评价，往往显得十分牵强，使得它们与刑法典不协调，并使得刑法典失去规范性，犯罪的构成要件失去统一性。这样就造成司法实践的混乱。因此，可采用“独立散在型”的立法方式，即在“经济、行政法规中设置具有独立罪名的法定刑的刑法规范”，从而使规定更具体，办案人员也便于操作，减少“以罚代刑”的现象。采用“独立散在型”立法方式完全是必要和可行的，因为：首先，行政处罚和刑事处罚都是由国家作为惩主体的对违法行为的处罚，并且都是公法上的责任，同时二者都有惩罚和教育的功能。其次，直接在行政法中规定独立的罪名和法定刑可以弥补刑法的滞后性的不足，满足新型的违法犯罪形式并且保持与刑法的一致性，同时在行政执法上避免以罚代刑的混乱现象。在总体上协调行政处罚与刑事处罚的作用。 再次，从国外情况来看，独立散在型立法方式是各国广泛采用的一种立法方式，它能很好的衔接行政处罚和刑罚，也可以弥补现行依附性散在型立法模式的缺陷。独立散在型立法方式可以在立法上成为典型的分则性规定，与刑法典并列。例如，美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》和德国1909年的《不当竞业法》，该立法模式具有灵活，适时并且能与所在的经济行政法规融为一体的特征，受到各国的广泛青睐。

　　2.明确和细化立法内容。第一，二者适用范围的衔接。我国现行立法一般根据以下三个方面确立行政处罚和刑罚的适用范围：情节轻重、数额大小、后果大小。虽然在一定程度上明确了二者的适用范围，但是还是没能避免二者的脱节。因此，在立法上确定行政处罚和刑罚的适用范围可以考虑依据违法行为的性质、类别。第二，二者在处罚刑种和处罚尺度上的衔接。行政处罚是针对一般违法行为的处罚，处罚方式多为财务的剥夺，刑罚是对严重的违法行为的制裁，主要表现是对违法者人身权利的限制和剥夺，附加刑表现在财产和政治权利的剥夺，但是由于在实践中对违法轻重标准掌握不准确，对违法者的处罚轻重不一导致了很多申诉和上访现象。因此需要从立法上做出规定使二者轻重衔接。首先，罚金与罚款数额的衔接。根据“罪刑相应”的原则，行政处罚的罚款数额应低于刑罚处罚中罚金的数额，而且在判处罚金后，行政机关不能再就同一行为进行罚款。如果行政机关已经进行了罚款，法院认为过轻的可以判处罚金并折抵已经处的罚款。其次，没收财产和没收违法所得的衔接。没收财产是把犯罪人的合法财产强制地收归国有来实现刑罚的处罚功能。没收违法所得是指剥夺违法行为人的非法利益以消除其再犯罪的能力。二者在性质和内容上都不同，所以不应该以没收违法所得替代没收财产也不能以没收财产来替代没收违法所得。再次，人身自由刑和人身自由罚的衔接。目前我国劳动教养剥夺人身自由的最长时间可达4年，而刑事处罚中的管制、拘役以及三年以下有期徒刑也没有劳动教养的时间长。因此，考虑将劳动教养司法化，纳入刑事处罚体系中以实现二者的衔接。

　　3.提高衔接机制法律的层级。赋予行政处罚与刑事处罚衔接机制的司法属性，将其纳入法律体系来调整，增强法律上的拘束力。我国现行的行政处罚与刑事处罚的衔接的规范性文件效力等级太低，没有强有力的制约，因此，由全国人大制定专门的衔接法律，详细的规定衔接问题的内容。如果涉及司法实践中的具体细节，可由最高检察院颁布司法解释或者由国务院制定相关的行政法规来增强法律的可操作性，统一衔接的执法依据。另外，还可以修改《新政处罚法》、《刑事诉讼法》的方式明确规定监督范围、程序、违反法律的后果等，从而使行政执法和刑事司法有效地衔接起来。

　　4.统一移送标准，明确证据要求。我国《行政处罚法》规定了违法行为构成犯罪，行政机关必须移送司法机关，但是这样的规定缺乏可操作性。为了使二者衔接畅通，需要将移送程序法定化，统一化。具体包括：案件移送的范围、移送程序、移送时间、移送和接受的部门、移送后司法机关的审查以及反馈情况。对于行政执法机关不能确定是否应当移送的违法案件，司法机关可以提前介入，共同讨论。在移送后证据的转换方面可以依据证据的种类采用不同的转换方法：对于书证、物证、视听资料，经司法机关核实后可直接作为刑事证据；对于在行政执法过程中制作的证人证言、当事人陈述等言辞证据，一般要经过司法机关重新提取，若有原证人、陈述人死亡等不可抗力因素的，能够与司法机关收集的证据相互印证的也可以作为刑事证据；对于现场笔录、勘验笔录以及鉴定意见等证据，如果是依据法定程序收集的，可以经司建立法机关审查后当做刑事证据。

　　（二）完善检查监督职能。

　　1.建立新的检查监督体系

　　虽然我国检察机关是宪法赋予的专门的法律监督机关，但是在实践中是相对于行政权力处于弱势。由于我国检察机关是双层领导体制，在人、财、物方面受政府的控制，所以不能在实质上形成有效的监督。因此要排除行政机关对检察机关的干预，保证检察机关的独立地位，建议改革检察机关的领导体制，由上级检察院对下级检察院的人员和经费进行统一的领导。

　　2.拓宽检查监督渠道

　　第一，行政机关应该应当主动汇报违法犯罪行为，如果检察机关发现行政执法机关没有移送涉嫌犯罪案件则有权利通知，行政执法机关必须在规定的时间移送。第二，赋予检察机关调查权和抽样检察权。检察机关可以针对行政执法机关对案件处理是否得当，是否有以罚代刑情况，是否存在渎职进行调查，也可以定期对行政执法情况进行抽查，对发现的问题进行纠正。第三，对于一些复杂重大的行政执法案件检查有权力提前介入，及时收集和固定证据，防止证据灭失。

　　3.提高检察人员的监督能力

　　检察人员的监督能力和素质关系到监督的效果。首先要提高检察人员对行政执法行为的监督意识，增强责任感。提高检察人员的业务素质，多组织行政法以及相关专业知识的培训学习和相互的交流，不断总结经验。

　　（三） 完善相关的衔接保障制度。

　　1. 建立信息共享制度，实现信息公开透明

利用信息网络平台是完善行政处罚和刑事处罚衔接的必要手段。行政执法机关在信息掌握上具有绝对的优势，公安机关，检察机关获取有价值的信息的手段有限，因此，可以通过行政执法机关与公安机关，检察机关之间的网络联网方式建立信息交流平台，实现信息资源共享，推动衔接工作的信息化和科学化。

　　2.完善联席会议制度

　　目前我国的联席会议制度缺乏明确的主导者，而且多为内部会议，透明度不高，也缺乏与外界的沟通。检察院是衔接机制的中心，所以，联席会议应该由检察院负责主持，可以使向当事人旁听，也可以邀请行政法方面的专家提出一些合理化的建议，还可以使新闻媒体进行报道，从而增强衔接机制的外部监督。

　　3.建立科学的考评机制，严格责任追究制度

　　建议由相关的行政部门制定详细的考核规定，考核对象细化为区县政府和市级行政执法部门，考核内容需对案件移送的多少，信息共享的深度进行细致的规定，并制定相应的奖惩办法。 从而促进部门间信息共享工作的展开，解决部门间掌握信息不对等的现象。定期有计划地对行政执法机关各个部门以及执法人员工作的考核评定，以考核的结果作为评优的依据之一。对于在行政执法工作中存在的渎职行为根据情节和后果的严重程度追究责任，使行政处罚与刑事处罚衔接更加通畅。

　　参考文献：

　　【1】高铭暄、马克昌.刑法学【M】.北京：北京大学出版社，2007年3月第3版第237页。转引自杨建国.论刑事处罚与刑罚处罚的衔接【D】.内蒙古大学硕士毕业论文.2008。

　　【2】参见姜明安.《行政法与行政诉讼法》.北京：中国卓越出版公司，1990年：第265页。

　　【3】苏凯.《酒后驾车案件的行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究》，2011年总第245期。

　　【4】杨蕾.《反思与重构—如何实现行政处罚和刑事处罚的衔接》，http.//www.dffy.com

　　【5】周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的衔接【J】.法律科学，1996年第3期总第71期。

　　【6】孟德斯鸠.《论法的精神》，商务印书馆1961年版。

　　张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。

　　【7】陈兴良.《论行政法与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。

　　【8】周佑勇、刘艳红.《论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》法律科学出版社1996版。

　　【9】黄回著.行政法比较研究【M】.北京：中国方正出版社，2001。

　　【10】陈兴良.《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。

　　【11】王俊华、黄城、孟令战.《行政执法与刑事司法的衔接与影响》，《重庆社会科学》，2013年10期，总第227期。

（作者单位：陕西省潼关县人民法院）