论文提要：

　　民商事争议中的法律关系错综复杂，且经常以非典型的形态呈现在法官面前。如何对非典型的民商事法律关系展开分析并准确定性，关系到民商事争议处理方向的精准把握和法律规范的正确适用。如果把握不当，极有可能发生现代版的指鹿为马事件。寻求正确分析非典型民商事法律关系的法律方法，正是本文的目的所在。(全文共8902字)

　　引言

　　现代社会发展迅猛。随着社会文明进程的不断深入，民商事法律关系也越来越错综复杂。目迷五色的民商事争议经常让局中人有种是非难解的感觉。但作为要对争议作出最终裁决的法官，则要必须炼就一双火眼金睛。要如相马之伯乐，明辨良莠，如解牛之庖丁，切中肯綮。

　　正确的裁决依赖于裁决者是否拥有解决问题的正确方法。而正确的方法则采撷于实践经验的不断积累和修正。非典型民商事法律关系作为民商事法律关系中的非主流、非典型、非一般形态，与现行民商事法律规范所调整的法律关系往往难以完全对号入座，亦更增加了认识和解决此类争议的难度。正因如此，才更有研究之趣味和必要。

　　一、对非典型民商事法律关系的基本认识

　 （一）法律关系的基本性质和特征

　　法律关系是一个基础性的法律概念。在历史上，法律关系的思想最早源于罗马法之法锁观念，但当时尚没有关于法律关系的明确概念[1]。直到19世纪，法律关系才作为一个专门的概念而存在。1839年，德国法学家萨维尼第一次对法律关系作了理论阐述。萨维尼认为：“在任何法律关系中，都存在两个组成部分。首先是题材，即关系(Beziehung)本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式所依据的东西。”[2]

　　由此可以看出，法律关系一方面连接着法的生活层面，即生活关系，另一方面连接着法律制度和法体系。那么生活关系为何要上升为法律关系？

　　萨维尼认为：“生物人(Mensch)存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系。”[3]这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由。“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认。”[4]这就需要通过法来进行。法就需要对生活关系进行评价，将生活关系上升为法律关系，法律关系就是法对于生活关系进行评价的结果。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面。

　　萨维尼同时强调：“并非人(Mensch)与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。 [5]这里存在三种情况：“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻。婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。 [6]这就是说，从外延上来看，法律关系与生活关系存在区别。

　　由此，萨维尼就将生活关系与法律关系从概念上区分开来，区分的关键恰恰就在于上面所说的法律关系的规范属性上。法律关系是一种规范关系，具有规范属性，需要通过法来进行规定。这奠定了后世法学家对于法律关系界定的基础，他们大多都强调法律关系必须由法律进行规定，注重法律关系的规范属性。

　　生活关系需不需要上升为法律关系，其中的哪些事实对法律关系具有决定作用，成为法律关系的一部分，都是法律对于生活关系进行评价的结果。如果法律决定一些生活关系不需要法律进行调整，那这些生活关系就不能产生法律关系，如萨维尼所认为的友谊关系。 所以根据萨维尼的观点，法律关系就是“法所规范的人与人之间的关系”。

　　虽然后期各国的法学家对法律关系进行了更深层次地研究和演绎，亦不乏各种不同认识，但大都承继并发扬了萨维尼关于法律关系理论的上述主要观点。

　　我国法学界对法律关系的基本定义是：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系[7]。根据该定义，一般认为法律关系具有如下特征：1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有法的适应性；2、法律关系是体现国家意志性的特定社会关系；3、法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。法律关系的内容就是特定法律主体之间的权利和义务[8]。

　 （二）民商事法律关系和民商事法律规范的区别

　　民商事法律关系是法律关系中的一种，它是依据调整民商事领域诸种争议所对应的民商事法律规范而产生的一个部门法律关系。

　　商事法律关系依托于民商事法律规范，但并不等同于民商事法律规范。它是民商事法律规范的实现形式，是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。它同时也是连接社会关系和法律规范之间的纽带，民商事法律规范通过商事法律关系的媒介作用才会最终实现与一定社会关系的交结，并使法律规范的价值指向在现实生活中得到具体地贯彻实现。

　　正因为民商事法律关系有别于民商事法律规范，民商事法律关系在现实社会中的表现形式较之于民商事法律规范所归纳的典型法律关系模式要纷繁复杂的多，所以这两者之间[即民商事法律规范所归纳的民商事法律关系（应然状态）与现实中受法律调整的社会关系（实然状态）]才会产生认识上的困惑、分歧甚至误区。

　　为了便于本文的叙述和分析，对那些法律关系明确，契合法律规范所归纳总结的民商事法律关系模式，易于被人们辨识和掌握的，本文统称为典型的民商事法律关系。而对民商事法律关系的实际表现形式与法律规范所归纳的典型民商事法律关系模式之间的特征难以一一对应，非通过深入分析难以准确认识并归类的，我们统称为非典型民商事法律关系。

　　通过上述可知，正因为需要有一个对非典型法律关系和相关法律规范之间进行分析比较后，再选择相应的法律规范进行归类适用的过程，我们才应慎重行事。如果对非典型法律关系分析和归类不当，即会造成适用法律规范谬误，进而产生错误的裁决结果，这恰恰是作为一个法官的职责所应极力避免发生的情况。

　　二、非典型民商事法律关系的具体分析和归纳方法

　 （一）本质特征分析法。对任何民商事争议，都要通过表象认清本质。抓住事物的本质特征，即是抓住了问题的症结所在。正所谓万变不离其宗，事物表象特征千变万化，本质特征不会改变。

　　例一：王某于2005年9月到某浴池从事搓背工作。时浴池与王某约定：“王某工作期间，除每月交给浴池500元管理费外，其余搓背所得收入均归王某所有。工作期限暂定至2006年5月底，为了保证能够完期工作，王某需交押金1000元，如果中途提前离开，押金不退。”2006年3月底，浴池生意渐入淡季，王某遂于当年4月1日离开该浴池他干。离开后，王某找浴池退还押金未果，遂提起诉讼。

　　对本案的法律关系，实践中有多种不同认识。

　　一种观点认为：本案属雇用合同关系。王某受雇于浴池从事搓背工作，工作时间和工作纪律亦由浴池规定并管理，双方存在雇主和雇工之间以雇主意思表示为主导的不平等的管理和被管理者的关系，符合雇用合同的特性。

　　另一种观点认为：本案属租赁合同关系，应受租赁合同法律关系调整。王某虽然在搓背时间和纪律上受浴池的一定约束，但并不从浴池领取劳务报酬，这一点不符合雇佣合同的特征。而是凭自身的搓背特长，以每月交纳一定金额管理费的方式，租赁浴池作为搓背经营场地，所得收入来自于前来接受搓背消费的洗浴者而非浴池，除管理费外均归王某自身所有。这和商场对外出租营业柜台基本属同一种情形。

　　再一种观点认为：本案属承揽而非租赁合同关系。一般情况下浴池并非只有一个搓背技师，王某对该浴池也不具有承租人的管理、支配和独自经营权，更没有和其他技师共同租赁浴池用于经营的意思表示，不符合租赁合同关系的权利义务关系特征。王某只是以自己的搓背特长，承揽浴池的搓背业务，并通过交纳一定管理费的方式和浴池分享所得收入，故应属承揽合同关系。

　　亦有一种观点认为：本案属合作合同关系。浴池以经营场所，王某以搓背技能，双方进行合作经营，搓背的经营收入按一定的分配方式分享，淡旺季经营风险的承担亦通过由王某交纳一定金额押金的方式予以分配。

还有人认为本案属承包合同关系等等其他诸种不同观点存在，本文不再一一细述。

　　由上述可以看出，如此简单的一个案例，只因为其表象特征和法律规范所归纳的典型法律关系的特征难以完全匹配，导致实践中产生诸多不同的观点，这恰属本文讨论的非典型法律关系范畴。

　　笔者认为，本案应属雇用合同关系。理由如下：

　　按照通常解释，所谓雇用合同，是受雇人按雇用人的需求和指示向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。由此定义可以看出，雇用合同是双务有偿合同，双方的义务具有对价性，“雇用人向受雇人支付报酬”是雇用合同的其中一个显著特征，也是雇用人应负的主要义务。但本案中，雇用人即浴池不仅不须向受雇人王某支付报酬，恰恰相反，王某每月还须向浴池交纳一定的费用。将本案归之于雇用合同，这不是自相矛盾吗？表面看似南辕北辙，其实不然。

　　虽然“雇用人向受雇人支付报酬”是判断该种法律关系是否为雇用合同的一个极其重要的表象特征，但随着社会经济的深入发展和收入分配方式的多样性，“雇用人向受雇人支付报酬”在实践中可以多种形式存在。雇用人既可以传统的货币支付方式支付报酬，也可以其他可替代货币的各种实物、有价证券作为报酬支付，更可以与受雇者分享收入、利润分成等方法作为报酬的支付方式。现代社会中，雇主为提高受雇者的积极性，针对受雇技工、技师（如搓背工、洗脚工、演艺场的受雇演员，以及其他拥有专业技能特长的人员等）、或聘用的营业员、导购员以及其他从事销售业务的人员，对与之工作量或业务量直接相关的经营收入部分，以与受雇者分享收入、利润分成的方式作为支付受雇者报酬的方式屡见不鲜。不能仅以受雇者的所得收入是否为雇主财产的直接支出作为认定支付报酬的唯一标准。只要受雇者的所得收入是经过雇主在可控财产范围内的授意取得即可。

　　归根结底，雇用合同虽然是私法上的合同，双方当事人的法律地位平等，合同以双方当事人意思表示的合意而成立。但雇用合同一旦成立，受雇者必须根据雇主的指示提供相应的劳务，并在提供劳务过程中受到雇主在制度和纪律上的约束管理，劳务的支配权在于雇主，支付报酬的方式也往往取决于雇主而非雇工的选择。即雇主一般享有用人和收入分配的主导权。

　　回到本案，雇用合同中，浴池收取王某的押金是否合法呢？笔者认为，雇用合同作为一种民商事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同各项条件的约定上有较大的自由。而对劳动合同，国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的基本权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。二者受国家干预的程度不同。这是雇佣合同与劳动合同的根本差别。两者适用的法律和解决争议的方式也不同。对劳动合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。劳动法的制定在很大程度上是注重保护在经济上居于弱者地位的劳动者。法律规范的目的不同，适用的对象当然不同。劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。

　　虽然《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条规定有：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。”但本案作为雇用合同关系而非劳动合同关系，不能参照适用该项规定。雇用合同双方根据受雇者所提供的劳务和雇主浴池经营的季节性特点，确定由王某交纳1000元押金，作为浴池经营淡季期间搓背工流失，浴客得不到配套服务而影响浴池生意的预防手段，并不为法律所禁止。该合同条款应为有效条款，故王某无权在违约的情况下索回押金。

　 （二）辩证统一分析法。各种民商事法律关系之间并不是完全割裂，相互对立的，往往并不存在一个绝对的分界线，在一些关联法律关系的边缘领域或许存在一个相互融通的互生地带。它们相互联系，相互影响，乃至相互包容。经过一定历史阶段的交融后，甚至可能诞生一种新的不同的又与两者皆有关联的法律关系。我们既要辩证地看事物，又要避免在分析法律关系过程中采取非此即彼的一刀切方法，孤立地看待各种法律关系。唯其如此，才不会犯窥豹一斑，不见其余的错误。才能全面系统的考虑问题。

　　例二：陆某是一菜场的个体户，有一辆货用三轮摩托车。为图方便，其每天做完生意，就将摩托车停放在菜场旁边的小区内，小区物业为此每月向陆某收取50元费用。2013年12月10日上午，原告发现自己的摩托车不翼而飞了，遂赶快通知小区物业并报警。经公安部门调取监控查看发现，车辆于在当天夜间两点多被盗。窃贼一时半会儿难以抓获，车辆也未必能追回，陆某遂以小区物业未能尽到保管责任为由要求赔偿损失。小区物业却另执一词，辩说因该小区临近菜场，附近的车辆经常进小区乱停乱放，小区物业不得已才划出一块无人看管的地方专门给非本小区的人员停车用，并为此收取一定的场地出租费和保洁费。小区物业并不负保管义务，故对陆某丢失的车辆不予赔偿。

　　对本案的法律关系，主要有两种不同认识。

　　一种观点认为：本案属保管合同关系。陆某因存车需求，按照小区物业的指示将摩托车停放在小区物业管理的特定场所，并交纳一定的费用，符合保管合同的各项特征。物业公司负有车辆保管义务。

　　另一种观点认为：本案属场地租赁合同关系。小区物业虽然划出一块地方供小区外的车辆停放，并定期向陆某等人收取一定金额的管理费。但由于小区周围环境较复杂，物业公司力量有限，除小区自用的车棚外，并不设专人看管。该小区亦未建立车辆出入登记或发牌制度。鉴于以上情况，小区物业和陆某之间未构成保管合意，故不属于保管合同，应认定为场地租赁合同。

　　笔者认为：以上两种非此即彼的观点都有失偏颇。随着社会经济的发展，社会组织结构和人们之间的社会关系也越来越复杂，很多情况下很难用单一的法律关系来概括现实中的生活关系。就此案而言，不能用收费与否来判定是否属于保管合同关系。譬如对外营业的餐饮、住宿等经营单位提供的停车场，即便是免费提供停车场所，如果车辆丢失了，这些经营单位仍难以免责。何以不能免责？系其职责所在。顾客既然来此消费，消费期间将车辆交到经营者的停车场所，经营者就有妥为照顾的义务。当然，经营者是否应当负全部赔偿责任，则要视具体案情而定。如果车主自身亦疏于防范，车辆不上锁、防盗措施简陋、车钥匙丢失可能导致被盗等等情形，均可适当减轻或者免除经营者的赔偿责任。

　　回到本案，只要收费项目不明确表述为保管费或租赁费，收费与否及多少都不是确定本案是否属于保管合同或租赁合同关系的关键因素。物业公司虽然未设专人看管，但保护小区内的财产安全本身就是物业公司的重要职责所在。除非双方有明确的免责约定，只要该财产已合法纳入到小区物业的管理范围之内，不论这项财产最终是属于小区业主的，还是小区外人员的，小区物业均不能对丢车事件免责。仅以外观表象来判断双方是否属于保管合同关系或场地租赁关系，从而来确定小区物业是否负有赔偿责任，对双方而言都可能会产生不公平的结果。当然，小区物业应当负何种程度的赔偿责任，则要结合具体的案情而定。如车主自身的防范意识如何，小区物业的服务等级，车辆停放场所的安全性，以及小区的硬件设施情况等等，甚至于因对相关外来车辆停车收费而获利的程度，均有可能构成考量小区物业赔偿责任大小的因素。

　 （三）实证分析法。民商事法律关系在实践中的表现形式往往和法律规范以及传统法学理论成果之间并不能完全切合。我们要避免如贴标签一般，对形式上符合或者不符合法律规范或传统法学理论的法律关系，简单地直接贴上“是”或“非”的标签。而是要借助社会调查、历史研究、逻辑分析、语义分析等实证的方法进行具体分析，以求法律关系和所适用的法律规范之间达到真正契合，而非貌合神离，以鹿当马。

　　例三：2010年9月，甲公司与乙公司签订镍矿粉委托保管合同一份，甲公司将存放在第三方丙公司处的4000吨镍矿粉委托乙公司保管。由乙公司负责将4000吨镍矿粉运送到安全且无纠纷的场地内，并派专人看管，直至甲公司将镍矿粉运走合同即终止。期间如有损失按价赔偿。仓储费每月6000元，看管费每月3000元。镍矿粉装卸费按实际支出支付。合同签订后甲公司即付定金40000元，本合同自双方签字之日起生效。

　　合同签订后，甲公司依约支付了40000元定金。期间因甲公司与他人发生纠纷被诉至法院，4000吨镍矿粉被法院查封，至本合同一直未能付之履行。乙公司遂于2013年9月诉至法院，要求甲公司赔偿其为确保本合同履行与他人签订仓储合同所支付的租金及定金损失，以及乙公司的各项可得利益损失等合计113967元。

　　对本案的法律关系，主要有三种不同观点。

　　一种观点认为：本案属保管合同关系。保管合同是保管人有偿地或无偿地为寄存人保管物品，并在约定期限内或应寄存人的请求，返还保管物品的合同。甲公司委托乙公司保管镍矿粉，双方就镍矿粉的保管合意明确。乙公司为甲公司提供保管服务，甲公司支付相应的报酬。因保管合同是实践合同，保管合同仅有承诺生效，双方意思表示一致，该合同仍不能成立。还须寄存人将保管物交付保管人保管的事实，保管合同方才成立。故本案保管合同不成立，乙公司无权要求甲公司支付报酬或赔偿损失。

　　另一种观点认为：本案属仓储合同关系。保管合同和仓储合同虽然都是保管人为他人保管存放物品的合同，但两者在法律意义上有着重要的不同之处。主要区别在于:1、合同成立的条件不一样。保管合同是实践合同，在保管物没有交付之前，虽然双方当事人达成了保管物品的一致意思表示，但保管合同还不能算是成立。而仓储合同是诺成合同，当事人双方依法就合同的主要条款协商一致，合同即成立，存货人将货物交付给保管人是属于仓储合同成立后对合同的履行行为，而不是合同的成立要件。2、合同是否有偿不一样。保管合同以无偿为原则，以有偿为补充。当事人对保管费没有约定或者约定不明确的，由当事人协议补充，不能达成补充协议的，法律则推定为无偿。而仓储合同是有偿合同，保管人提供仓储服务，具有营利性质。保管人须为存货人提供仓储服务，存货人须向保管人给付报酬和其他费用。3、不交付保管物是否构成违约不一样。由于保管合同是实践合同，寄存人将保管物交付给保管人时，合同才成立。因此，当事人虽然达成保管物品的一致意思表示，但此后寄存人没有将物品交给保管人保管或者保管人对寄存人交来寄存的物品不接受的，委托人就不能追究保管人没有交付保管物的违约责任，同样，保管人也不能追究寄存人拒绝接受保管物的违约责任。而由于仓储合同是诺成合同，双方当事人达成合意，合同即告成立。如果此后存货人不将货物交付给保管人即构成违约，保管人无正当理由拒绝接收保管货物的也构成违约，一方可以追究另一方的违约责任。除此之外，保管合同一般是单件或小宗物品的寄存。而仓储合同一般是大宗数量物品的储存等等。本案的保管物是4000吨镍矿粉。显然，为妥善保管这笔大宗物品，即使保管物尚未交付，乙公司为履行合同，事先为其准备转运条件，安排仓储场地，都属合情合理之举。将其认定为实践性的保管合同，从法律适用角度显然难以保护乙公司的合法利益。双方有明确的仓储意思表示，保管物亦有仓储需要，故应将本案认定为诺成性的仓储合同关系，甲公司未将货物交付给保管人也构成违约，应对乙公司的损失作相应赔偿。

　　再一种观点认为，本案属委托合同。本案所涉法律关系，既不符合一般保管合同的实践性特征，亦不符合仓储合同对保管人资质的特殊要求。仓储合同的保管人即仓库营业人，必须是具有仓储设备和专门从事仓储保管业务的人，只有经过仓储营业登记专营或兼营仓储保管业务的人，才能成为仓储合同适格的保管人。乙公司自身并不具备仓储资格，不是仓储合同适格的保管人。甲公司只是委托乙公司为4000吨镍矿粉寻找合适的仓储场地，并代为管理。作为对价，甲方亦要支付一定的报酬。这完全符合委托合同的各项特征。乙公司为完成受托事项所支出的合理费用，甲公司应当予以赔偿。

　　 笔者认为，上述观点均属以点代面，撷一点而弃其余，未能采取实证的分析方法全面涵盖本案的法律关系。从实证的角度看，本案其实包含委托合同和保管合同两种法律关系，属两种法律关系的结合运用。理由如下：首先，双方关于委托乙公司为4000吨镍矿粉寻找合适的仓储场地事项的意思表示明确，乙公司并不是直接的仓储经营者，而是受托与他人订立仓储合同关系，完成委托事项，甲乙之间的委托关系毋庸置疑。其次，普通情况下，受托人代委托人与他人发生关系，法律后果应当归之于委托人而非受托人。而本案中，无论是甲乙之间，还是乙公司和实际仓储人之间建立的仓储合同关系，乙公司都是合同相对人之一，乙不仅要对仓储人承担存货人的合同权利义务，还要对甲公司承担保管人的合同权利义务。但这个法律特征并不是否定甲乙之间委托关系存在的理由，恰恰说明，甲乙之间除了委托合同关系，还存在保管合同关系，即甲公司委托乙公司采取适当的方法保管托管物，并约定由乙公司直接承担保管人的风险灭失责任，保管合同关系由此赫然显现。另需说明的是，保管合同关系和仓储合同关系并不是完全对立的概念，仓储合同关系本身就是保管合同关系的一种特殊表现形式。保管合同关系也并不都是实践合同。《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”本案双方在合同中约定“本合同自双方签字之日起生效”，且甲公司亦支付了一定的定金。即使因第三方的原因导致本合同最终无法履行，但乙方为完成受托事项，履行好保管责任而支出的合理费用，甲方应予赔偿。

　　三、结尾语

　　当然，对非典型民商事法律关系的分析方法远不止此。其他法学分析方法如价值分析法、比较研究法等等，尚有很多。各种分析方法之间也不是各自孤立的，适用中应当相辅相成，形成很好的互动效应。就如数学题里每种不同的解析方式都是对即有解析结果的有效验算。解析次数越多，答案的正确率就会越高。比如在任何案件中，都存在一个价值衡量的过程。追求结果的实质公平，一直都是价值分析方法追求的目标。上述所举三个案例也无一例外地涵盖了价值分析法在内，体现了社会价值考量因素。而比较研究法则能很好借鉴国内国外既有的研究成果和司法判例，能够拓宽观察视野，避免重复的思想劳动。鉴于篇幅有限，笔者不再细述。

　　宥于笔者现有的知识层次和分析能力，本文所总结的分析方法的系统性尚有待提高，笔者所持的观点也可能存在诸多不周之处。但笔者有志于能起到一个抛砖引玉的作用，以期引起同好智士对非典型民商事法律关系的进一步关注和深层次研究，以便为人们探寻出一条能够妥善处理各种非典型法律关系纠纷的正确道路。

　　注释:

　　[1]参见张文显主编《法理学》（全国高等学校法学专业核心课程教材），高等教育出版社1999年版，第109页。

　　[2] [德]萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷第333页。

　　[3] 同注[2]引书，第331页。

　　[4] 同注[2]引书，第331页。

　　[5] 同注[2]引书，第331页。

　　[6] 同注[2]引书，第334页以下。

　　[7] 同注[1]引书，第110页。

　　[8] 同注[1]引书，第110页至111页。