反家暴法甫一出台，就备受社会各界的高度关注。专家们除了对反家暴法进行宣传性的解读外，更对其中的理论与实务难题积极着手研究。日前笔者拜读一篇微信文章，作者认为人身保护令（下称保护令）认定的家暴事实在随后的离婚之诉中可以免除申请人的举证责任。易言之，保护令中的家暴认定具有事实预决力（下称预决力）。这的确是个很值得探讨的问题，一是因为该问题相当复杂，目前尚欠结合保护令特点的深入研究，反家暴法的相关规定也可能引起理解分歧；二是因为具有重要价值，事关对反家暴法设立的独立保护令制度的恰当认识和正确推行。其中涉及保护令家暴事实的证明对象、证明标准、审查要求、文书特质和裁定写法与预决力生成条件的关系理顺。以下从五个角度阐述本文对保护令预决力问题的看法。

　　一、从证明对象看，家暴危险与既往家暴并不属于同一事实。

　　所谓预决力，是指已经生效裁判认定的事实对后诉案件的同一事实具有免证效力。可见，预决力生成的首要前提，就是前后案存在同一事实。没有同一事实的存在，预决力也就无从谈起。那么，保护令案件与后诉实体诉讼涉家暴案件是否存在同一事实呢？保护令作出的目的，只是为了防御未来家暴包括制止既往家暴再续和防止未来家暴发生，而不在于追究被申请人既往家暴行为的法律责任。鉴此，保护令案件本身的家暴证明对象，应该是针对未来家暴包括继发性家暴和原发性家暴的发生危险性，即既往家暴是否有可能再续和是否存在原发性家暴的发生危险，而不是既往家暴本身。而离婚等后诉实体诉讼的涉家暴案件，由于是将既往家暴作为离婚条件或追责根据，因此既往家暴也就成为此类案件的证明对象。既然保护令的家暴危险与后案的家暴行为不是同一事实，那么保护令也就不可能对后案的家暴事实产生免证的预决效力。

　　二、从证明对象看，弱优势的事实认定不能预决强优势事实。

　　或许有人会提出，根据反家暴法第二十三条第一款关于保护令申请和第二十七条第三项关于保护令作出的规定，既往家暴（遭受家暴）也是保护令案件中与家暴危险并列的选择性证明对象。对此，本文认为应作善意解释：基于家暴具有周期性规律，遭受家暴可以作为证明家暴危险的初步证据或基础事实。即使由于法条表述的原因而将其视为保护令案件的证明对象之一，也只能是初级证明对象或基础证明对象。而且，由于保护令的非追责性、家暴隐秘性等原因，既往家暴的证明标准与家暴危险一样只是弱优势标准。这在美国只要达到51%家暴可能即可。而后诉实体诉讼的涉家暴案件，因为关乎施暴人的实体权益或责任承担，其家暴证明标准须为强优势标准。即使婚姻案件的职权取证介入以减轻受害人的举证负担，也不能降低其证明标准。如此，若以保护令的弱优势事实认定预决后案的强优势事实，显然是有悖于证据规则的。

　　三、从程序要求看，审查认定的事实不能预决须审理的事实。

　　能够生成预决力的既判事实，必须得到充分的程序保障。这就是双方当事人在依法分配举证责任的前提下各自提供证据、经过两造充分质证辩驳并经人民法院依法认定。同时，前后案适用同样的诉讼程序或前案程序要求严于后案。更严程序要求查明的事实更接近客观真实，反之则相反。这与前述证明标准的要求存在类似的机理：离客观真实较远的既判事实不能预决客观真实性要求更高的事实。鉴于保护令作出的急迫性和时限性，保护令适用的只能是程序要求较低的审查程序，且不以举行听证为作出保护令的必经程序或前置程序。即使举行听证经过两造对辩，也只是审查程序的补充而已，其程序严格度也远低于实体诉讼的审理程序。而离婚等后诉实体诉讼的涉家暴案件，必须严格按照法定审理程序办理。因此，不能以程序严格度较低、离客观真实较远的保护令事实认定，预决程度要求更严、客观真实性要求更高的后案事实。

　　四、从文书特质看，保护令不存在生成预决力的既判力基础。

　　对于既判力与预决力的关系，在我国可以说是五花八门、不一而足。本文倾向于这样的观点：预决力预决力主要来源于既判力，是既判力积极作用的表现。反过来说，就是没有既判力也就没有预决力。既判力作为前诉约束后诉的法律效果，可以分为“一事不再理”的“消极效力”和先决事项约束后诉关联案件中法官判断的“积极效力”两个方面。积极既判力是针对裁判理由的既判力，其中包括法律适用和事实认定的既判力，而对事实认定的积极既判力实质上也就是预决力。保护令属于民事令状，与其他民事令状一样不具有实质上的确定力即既判力。一方面，保护令与实体审理无关，不涉及对当事人实体权利的处置和法律责任的追究，因此并不能生成消极既判力。另一方面，保护令的裁判理由不论是在法律适用还是在事实认定上，都与后案实体诉讼的裁判理由没有瓜葛，因而保护令也就不具有包括预决力在内的积极既判力。

　　五、从裁定写法看，保护令没有事实记载且理由仅为概括式。

　　我们再从预决力的操作层面来分析保护令的预决力问题。前已论及，既判事实具有预决力须以前后案涉同一事实为前提，而同一事实得有可比性。易言之，既判事实只有在裁判文书中予以具体记载，才能与后案事实进行比对进而做出是否为同一事实的判断。否则，同一事实的判断就无法进行。而且，具有预判力的前案事实还需要阐明认定理由，此为裁判理由的组成部分。而这些事实认定及其理由在实体诉讼的判决书中，主要是记载在判决理由、案情认定乃至证据的采信分析之中。在保护令裁定书中，不仅没有记载案情认定和证据的采信分析，就是裁定理由中的事实表述也是概括式的——“申请人（姓名）的申请符合法律规定”。因而，从保护令裁定的写法及理由表述上看，也是没给预决力留下操作空间的。至于从“申请符合法律规定”可以倒推出家暴证据已被认可之说，则是将初步证据与作为预决力载体的既判事实相混同。

　　综上所述，本文关于保护令不生成预决力的理由可以归纳为如下的要点：一是预决力须基于同一事实，而保护令中的家暴危险与后案实体诉讼的既往家暴并非同一事实。二是前案证明标准相当于或高于后案的才能生成预决力，即使将既往暴力作为保护令案件的证明对象之一，其证明程度也远比后案实体诉讼的低。三是具有预决力的既判事实须经两造充分对辩，且前后案适用同一程序或前案程序要求严于后案；而保护令对家暴事实和家暴危险只经审查程序而认定，后案实体诉讼适用的则是严于审查程序的审理程序。四是既判力是预决力生成的基础或源泉，无既判力也就不能生成预决力，而属于民事令状的保护令并不具有既判力。五是具有预决力的事实应当具体认定并阐明认定理由，而保护令的事实认定及其理由则是概括式的。

（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）