一、我国涉外动产物权法律适用立法采用的法律适用原则

　 （一）物之所在地法原则

　 物之所在地法是指作为物权法律关系客体的物的所在地法律，该原则最早只在不动产物权方面适用，那时的动产物权多依当事人属人法。从19世纪开始，随着国际贸易得到发展，涉外民事关系越来越复杂，用于国际间流动的资本增加，动产越来越多，动产所在地更多时候并非其所有权人的住所地。这样，从19世纪末开始，越来越多的国家开始在物权关系立法上不区分动产和不动产，同样适用物之所在地法，如日本、土耳其等。从本质上来看，适用物之所在地法是物权本身的性质所提出的要求：第一，从权利人的角度出发，圆满实现权利人对物的利用不被他人干扰，适用物的所在地的法律最具效果。第二，可以保障物权关系的稳定及动产流通的安全顺畅，使第三人的权利不受侵害。第三，物之所在地国也总希望本国法律能够支配位于本国境内之物或影响与其有关的权利关系，以维护其主权、利益和经济秩序。所以，物之所在地法原则得以在涉外动产物权领域被普遍适用是有其理论依据的。

　 （二）当事人意思自治原则

　 当事人意思自治原则的涵义是涉外动产物权纠纷的当事人可以通过合意选择适用法律，如果发生争端，管辖权法院要依据上述被选择的法律来解决该争端。该原则有如下优点：第一，能够减少动产由于所在地的变化致使准据法不明的麻烦；第二，增加合意人对物权准据法的合理预期；第三，使物权准据法和合同准据法协调一致。我国首次明确将当事人意思自治原则加入到动产物权法律适用领域，体现了对当事人意愿的尊重，使法律适用变得更加容易，提高了物权冲突的解决效率。

　　当事人意思自治原则的适用从最早的合同领域扩展到涉外动产物权领域，可以从以下一些方面论证其理由：首先，当事人意思自治作为确定准据法的一类途径，相比物之所在地要更加灵活，同时让动产物权法律纠纷的解决以及当事人权利义务的确定更加合理。其次，在国际上，“私法自治”理念已经成为了主流，当事人意思自治原则正符合这一理念，顺应了国际私法的发展趋势。再次，意思自治原则有利于当事人对于准据法确定的可预见性和一致性，可以促进动产纠纷的解决。[1]最后，随着国际经济贸易的迅速发展，传统的物之所在地法原则面临着一些挑战：第一，货物的跨国流动性日增，使得物之所在地越来越难以确定；第二，存在直接适用物之所在地法可能有悖于交易安全的情况。正是因为上述几个方面的原因，物权领域允许当事人合意选择适用的法律存在一定的合理性。

　 （三）行为地法原则

　 我国《法律适用法》第40条规定权利质权适用质权设立地法律，这是对行为地法原则的采用，突显出特殊财产权利在当今国际经济交往当中的重要地位。行为地法是以民事法律关系当事人所实施的特定法律行为所处场所作为连结点的系属公式，它是经常被用来解决行为方式法律冲突的一项原则。在长期的国际实践中，逐渐形成了“场所支配行为”这一法律格言，即法律行为方式是否有效，应由其行为地国家的法律决定，根据这一法律格言的精神，在解决行为方式法律冲突时逐渐演化形成了行为地这一系属公式。然而，随着社会不断发展，行为地法的适用范围得以扩展，已不再仅仅局限于解决行为方式冲突这一狭小领域，许多有关行为的实体性冲突也开始适用该原则予以解决。[2]

　 （四）最密切联系原则

　 最密切联系原则就是指在决定适用何国法律之前，应对整个案件进行综合分析，找出本案与哪个国家有着最密切的联系，从而适用该国法律的一种重要冲突法规则，在世界范围内产生了广泛而深刻的影响。最密切联系原则真正的确立和发展是近几十年内的事情，由于其适用的广泛性，被各国法律以及国际条约的冲突规范所承认。最密切联系原则适用“最密切联系地”来确定物权的准据法，它有着极高的灵活性，这是传统的硬性连结点所不具有的特征。[3]我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。可见我国立法中也是采纳了最密切联系原则的，只是将其作为一项补充性原则，是带有补缺功能的兜底性条款，在缺乏法律规定，或依照法律规定无法确定某一涉外民事关系准据法的情形下，可以使用最密切联系原则补缺。

　　本法第39条对于涉外有价证券的法律适用是以最密切联系原则来确定准据法的。这样的规定有其合理性。有价证券依照其设立、流通等的种种行为，尽管会发生在不同的地方，不过依照其法律关系本身的特征，肯定会与其行为地、法律事实发生时的物之所在地等产生一定联系，所以适用最密切联系这一连结点确认其准据法存在一定的正当性。一般情况下，有价证券的物权与其权利的实现地法律的联系最为密切，但是因为有价证券频繁地在地区之间流转，其权利实现地的确认在现实中并不容易，有时有价证券权利的实现地甚至和法律冲突之间并不存在直接关系，因此应该由法官对该纠纷进行具体的考量，权衡与之有关的各种因素，通过确认与其有最密切联系的地方，从而适用该地的法律来解决纠纷。

　 二、我国涉外动产物权法律适用立法存在的缺陷

　 （一）当事人意思自治原则被置于物之所在地法原则之前

　 《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”该规定决定了一般涉外动产物权或者说大多数涉外动产物权的法律适用，可以看作是我国涉外动产物权法律适用的总则性规定。在我国要想适用物之所在地法，首先要确认当事人未经合意选择适用法律。随着国际经济贸易的迅速发展，涉外动产物权关系日渐繁复，物之所在地法原则因为其自身的局限性无法全部胜任所有的动产物权纠纷情况。虽然我国引入当事人意思自治原则已成为必要，但这并不表明我国应该将意思自治原则置于物之所在地法原则之前作为确定动产物权的首要法律适用规则，这与物权的性质本身相违背。从这一点看来，我国这方面的立法过于武断。

　 意思自治作为确定准据法的一类途径虽然相比物之所在地要更加灵活，但也有其自身的局限性。在物权关系中，物权的取得或转让常常会涉及第三人的利益，出于对交易顺畅的保证，物权必须是明确的。只有物权的明确才有可能对想要获取物权的第三人提供充分的信赖保护，对第三人而言，标的物只有在他可预见的法律的管辖下，利益才不会被损害。因此物权必须公示，这就要求涉外物权关系中物权的准据法也是明确的。如果赋予当事人无限的选择准据法的权力，物权的准据法将会变得不明确，物权的内容也就无法为众人所知晓，此时意欲取得物权的第三人的利益很难得到保障。[4]因此当事人意思自治原则有其自身的局限性，一般只限于适用于动产物所在地发生变动的情况，不能被至于物之所在地法原则之前，更不能喧宾夺主而一跃成为确定动产物权的首要法律适用规则。《法律适用法》对当事人意思自治原则如此推崇，其做法并没有对物权本身的性质进行思考，必然会引发一系列实践中的隐患。

　 （二）对当事人意思自治原则缺乏必要的限制

　　我国在动产物权法律适用上采用的当事人意思自治原则并未进行任何限制。物权领域运用当事人意思自治原则虽然具有一定的合理性，但是不做限制还是会在以下一些方面存有问题。

　 当事人协议选择适用法律的时间问题方面。在合同领域，当事人在最早的合意达成时即可依法选择适用的法律。但是在物权领域，如果当事人在物权纠纷产生之前并没有协议选择要适用的法律甚至当事人合意中并没有关于意思自治的条款，但于纠纷产生后又向管辖法院明确意思自治的意愿并且选择法律；又有一种情况是当事人在纠纷产生前明示选择了法律，但在纠纷产生后又通过合意想改变已选择的法律，这样的请求是否应该被允许？《法律适用法》第37条只规范了当事人可以通过协议选择涉外动产物权适用的法律，但是关于上述的两个问题，并没有对此进行立法规定。

　　当事人不确定的问题。物权的对世性使得物权可以对抗除物权人之外的所有人，因此和动产物权争议有关的主体有时并不确定。动产物权法律适用的意思自治是物权法律关系中双方当事人之间的意思自治，但是现今社会上国际民商事法律关系愈加繁复，涉外动产物权法律纠纷更多地波及协议设立人之外的第三人。[5]那么《法律适用法》第37条中的“当事人”这一概念的范围又该怎么划定。如果在当事人范围并不清晰时其中部分当事人根据协议选择了法律，此时协议所选择的法律有是否有效？我国法律中并没有对此作出规定，满足不了当前司法实践对法律适用立法的需求。

　　当前世界上在动产物权领域选择适用当事人意思自治原则的国家很少而且都对其适用进行了限制，如瑞士《关于国际私法的联邦法》在确立了物之所在地法原则的同时，其第104条还规定：“对于动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。”尽管这些国家有意对其进行限制以保证动产物权纠纷的顺利解决和对第三人利益的保护，但却依然没有得到预想中的效果，归根结底是限制措施不够充分。意思自治原则是一柄双刃剑，我国不能也不该杜绝对于此原则的适用，但却应该做到谨小慎微。《法律适用法》中的第37条和第38条对于意思自治原则的规定没有对当事人可以选择法律的时间进行限制，也忽略了适用此原则对第三人的权利带来的威胁，此为立法上的一大缺陷。

　 （三）对物之所在地的界定不清

　　既然物之所在地法原则是涉外动产物权领域的重要原则，那么物之所在地的确定也是一个非常重要的问题，财产的转让、继承、外国政府的征收和国有化、遗产管理等许多问题都与其有关。对于动产而言，由于其所在地可能发生变化，涉及到的物之所在地并不唯一，因此我国《法律适用法》第37条规定了“法律事实发生时”这一限定条件，以便物之所在地的确定。但是如果引起物权产生或变动的事实发生前或正在持续而尚未终止期间，标的物被转移到另一国，此时应该适用转移前的物之所在地还是转移后的物之所在地？根据现有规定，我们无法得出结论。

　 当发生涉外动产物权争议时，如果该争议涉及到的法律事实不止一个，那么法律事实发生时物之所在地的确定就陷入困境。比如当物的所有权的变动因为法律行为而发生纠纷时就存在两个不同时间的法律事实：第一个是原因性事实，即当事人之间订立合同，第二个是结果性事实，即动产的占有交付所表现的事实，也就是物权变动的事实。在原因事实发生时和结果事实发生时两者之间，究竟应该择取哪一种来确定动产的物之所在地，《法律适用法》没有对此进行规定，实践中没有统一的法律依据，就会严重影响到涉外动产物权争议的解决。

　　（四）对特殊动产法律适用的规定覆盖不够全面

　　《法律适用法》关于特殊动产物权的法律适用的立法涉及到了运输中的动产物权、有价证券和权利质权，但这些规定不够精细，也不够全面，完全无法满足实践中的要求。

　　关于有价证券，其权利包括两种：一种权利是证券的持有人对于证券作为一种物本身的物权；另一种权利则是持有证券的人根据证券上的记载所享有的权利。《法律适用法》第39条对于有价证券法律的适用只规定了有价证券所记载的权利，但却没有将有价证券作为物的的法律适用包含在内。有价证券作为动产物，自然应该以一般动产的法律适用原则加以适用法律，但是该条规定过于模糊，没有明确指出有价证券的两种权利，司法工作人员在法律实践中，对该规定极易产生误解，而将两种权利统一适用最密切联系原则。

　　关于运输工具，虽然我国在各单行法中已经有所规定，但是规定得并不全面，其中只规定了所有权、抵押权和优先权，但对于运输工具的质权和留置权却并没有涉及。而且对于运输工具的种类也没有穷尽现实已有的工具，更没有在本部法律中做出总结性的规定。[6]

　　　 关于破产财产，跨国破产在世界上已经非常普遍，我国在司法实践中急需立法上的支持，但是相关的法律适用立法几乎是一片空白，完全无法满足实践的需要。

　　三、我国涉外动产物权法律适用立法的完善

　 （一）以物之所在地法原则为动产物权法律适用的一般原则

　　在国际上，物之所在地法原则早已成为世界各国确定涉外动产物权的准据法所采用的主要原则。从权利人的角度出发，圆满实现权利人对物的利用不被他人干扰，适用物的所在地的法律最具效果。同时可以保障物权关系的稳定及动产流通的安全顺畅，使第三人的权利不受侵害。我国应该借鉴国际上的主流做法，以物之所在地法原则为动产物权一般适用原则，即，动产物权在物之所在地可以确定时首先适用物之所在地法原则。原因有两点：第一，由物权的性质决定。圆满实现权利人对物的利用不被他人干扰，适用物的所在地的法律最具效果。前文讲到，基于对交易的安全性和第三人利益的考虑，物权的准据法必须明确，而只有物之所在地的法律才最容易为人所尽知，从而最大程度地实现物权的公示。[7]第二，是国家利益的需求，物之所在地国也总希望本国法律能够支配位于本国境内之物或影响与其有关的权利关系，以维护其主权、利益和经济秩序。

　　当然物之所在地法原则不可能做到面面俱到，它也有自己的局限性，如动产物的所在地有时会难以确定或者对该原则的直接适用会有碍实质正义。但这只是有关动产物权法律适用的极少数特殊情况，其他绝大多数情况下还是要适用该原则，这既便于维护一国主权的完整性，也便于动产物权的圆满实现和第三人的权益保护。当事人意思自治等原则均只局限于部分领域，只能作为补充性原则弥补物之所在地法原则的不足，但不可取而代之成为一般适用原则。所以我国应该在动产物权法律适用立法的总则性规定中规定物之所在地法原则为一般适用原则，这是物权的性质和物的所在地的国家利益双方面的要求。

　　（二）对意思自治原则的适用进行适当的限制

　　当前世界上在动产物权领域选择适用当事人意思自治原则的国家很少，而且都对其适用进行了限制，但是这些国家的司法实践仍是不尽如人意，比如瑞士、俄罗斯和荷兰。尽管这些国家有意对其进行限制以保证动产物权纠纷的顺利解决和对第三人利益的保护，但却依然没有得到预想中的效果。我国将当事人意思自治原则引入物权领域作为法律适用的一个原则虽然具有一定合理性，但却非常需要对其进行必要的限制，更加谨小慎微。

　　1．当事人应在一审法庭辩论终结前协议选择法律

　　参照2013年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条的规定，人民法院应当准许当事人在对案件的最初一级审判的法庭辩论结束前协议选择适用的法律或改变已经协议选择的法律。上述司法解释具有其合理性，因为：第一，所适用的法律均为当事人经过协议所做的选择或变更决定，这首先与当事人意思自治原则的本质要求相符合，进而保障了意思自治原则赋予当事人对动产的自治权利；第二，虽然当事人在纠纷产生前合意选择法律可以使可能产生的纠纷从刚出现就可依照明确的法律进行解决，但毕竟物权法律关系的内容、法律条文、和当事人对于法律的理解都可能会随着时间而改变，此时如果仍然要求当事人选择的法律保持不变，未免有些强人所难。第三，在第一次审理案件的法庭辩论尚未终结前，物权争议也未曾经过处理，此时当事人尚且可以在公力救济之外选择对解决纠纷最有利的法律。但是若在一审的法庭辩论结束后再进行协议选择或更改要适用的法律，就会致使已经结束的法庭辩论毫无意义，如果要再一次经过审理程序，不仅会大大浪费司法资源，而且在程序法中也是不被允许的。

　　2．不得对抗善意第三人

　　在物权关系中，物权的取得或转让常常会涉及到第三人的利益，基于对第三人权益的保护，我国应该在立法中明确表示当事人意思自治原则在效力方面不可以对抗善意第三人。理由如下：第一，意思自治赋予当事人选择准据法的权力，使得物权的准据法变得不明确，无法为第三人知晓。如果法律对善意交易不予承认其效力，那么交易人就会认为交易并不安全而放弃交易，甚至于损害到一个国家的经济发展；第二，动产物权法律关系当事人对自己的行为可能产生的风险有充分的预期，该规则可以让善意第三人也对此风险得到预知，算是对想要获取物权的第三人提供的一种信赖保护。所以，基于以上两个理由，《法律适用法》应该明文规定意思自治原则不能对抗善意第三人。[8]

　　 （三）明确物之所在地的确定标准

　　既然物之所在地法原则是涉外动产物权领域的重要原则，那么物之所在地的确定就是一个非常重要的问题，财产的转让、继承、外国政府的征收和国有化、遗产管理等许多问题都与其有关。根据我国规定，在动产物权方面，物之所在地的确定应以法律事实发生时为准，而“法律事实发生时”的具体确定则应以导致物权变动的原因事实完成时为准，这是国际上涉外动产物权法律适用的一般规则。原因法律事实的成立和最终产生效力依据的是债权法，而结果法律事实的成立和最终产生效力所依据的是物权法，两者的法律根据并不统一。当事人在原因法律事实发生之前只是拥有请求物权发生变动的权利，但是此时的物权实际上还没有发生变动，只有在原因事实发生后物权才开始变动。

　　波兰和瑞士先后在国际私法立法上确立了以原因法律事实完成时为准的规则，当某一物权成立、变更、或消灭后，该标的物被转移到另一国家时，应适用转移前的物之所在地法；引起物权产生或变动的事实发生前或正在持续而尚未终止期间，标的物被转移到另一国时，适用转移后的物之所在地法。从几十年来的司法经历来看，这项规则取得了显著的效果。所以该规则是经过了实践的检验的，我国《法律适用法》应该吸取国际上的先进立法的经验，将“法律事实发生地”改为“导致物权变动的原因事实完成时”。即在我国的具体实践中，当某一物权成立、变更、或消灭后，该标的物被转移到另一国家时，应适用转移前的物之所在地法；引起物权产生或变动的事实发生前或正在持续而尚未终止期间，标的物被转移到另一国时，适用转移后的物之所在地法。

　　（四）增加特殊动产物权的法律适用规定

　　《法律适用法》关于特殊动产物权的法律适用规定并不算精细合理，也不够全面，无法满足司法实践中对法律条文的需求。针对这一缺陷，我国立法应该做到对《法律适用法》中已有的关于特殊动产物权的法律适用规定做出改进；在没有涉及的特殊动产领域，应该分别增设法律适用规定并区别对待。

　　在运输工具方面，虽然我国在各单行法中已经有所规定，但是并不完善，其中只规定了所有权、抵押权和优先权，但对于运输工具的质权和留置权却并没有涉及。而且对于运输工具的种类也没有穷尽现实已有的所有工具，更没有在本部法律中做出总结性的规定。在运输工具范围上，还是应增加火车、汽车、快艇等等未涉及的工具种类，同时应该在运输工具的所有权和抵押权以及优先权外对其质权和留置权进行补充规定。其中质权应该适用运输工具出质后的所在地，留置权则应该适用运输工具的所在地法。

　　在有价证券方面，应该分别对待证券作为物的物权和证券上面所载的权利，明文添加对证券作为物的物权法律适用立法，适用证券作为物的的物权准据法即物之所在地法。以使有价证券的法律适用更加明确，不致将其作为物的权利一并适用密切联系原则而在解决冲突过程中引发不必要的麻烦。

　　在破产财产方面，增设相关法律适用的规定以满足实践的需要。破产财产的范围应当依破产宣告国法；对破产财产的动产与不动产的识别则应当依该财产所在地国法律；而关于破产财团的权利，别除权和取回权应当适用物之所在地法，抵押权和撤消权则应当适用宣告国的法律；外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产的清理和清理后的归属事项应当适用属人法。但是如果该外国法人是因为违反内国法律被该国取缔的，应当适用内国法。

　

参 考 文 献

[1] 杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》，中国法制出版社2011年版。

[2] 王祥修、裴子峰主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社2011年版。

[3] 髙宏贵：《国际私法(冲突法篇)基本问题研究》，高等教育出版社2010年版。

[4] 韩德培主编：《国际私法》（第二版），高等教育出版社2007年版。

[5] 黄进主编：《国际私法》，法律出版社2007年版。

[6] 邓杰：《国际私法分论》，知识产权出版社2005年版。

[7] 屈广清：《冲突法原理》，法律出版社2004年版。

[8] 柯泽东：《国际私法》，台湾元照出版公司2001年版。

[9] 赵生祥主编：《国际私法学》，北京法律出版社1999年版。

[10] 卢峻：《国际私法之理论与实践》，中国政法大学出版社1998年版。

[11] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版。

[12] 肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1995年版。

[13] 苏远成：《国际私法》，台湾五南图书出版公司1991年版。

[14]【德】萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版。

[15]【德】萨维尼：《现代罗马法体系(第8卷)》，李双元等译，法律出版社1999年版。

[16]【英】戴西、莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社，1998年版。

[17] 丁汉韬：《论我国国际私法中权利质权设立地的认定》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2015年第1期。

[18] 李阳锟：《论涉外物权法律适用的发展趋势——兼论我国涉外物权法律适用制度的完善》，华中师范大学2014年硕士学位论文。

[19] 付蓉：《论我国动产物权法律适用中的意思自治原则的合理性》，《特区经济》2014年第3期。

[20] 许璐：《论意思自治于动产物权法律适用中的限制》，《研究生法学》2013年第3期。

[21] 张亚琴、贾博旭：《涉外动产物权关系法律适用问题研究——兼评<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>相关之规定》，《企业导报》2013年第6期。

[22] 杜焕芳：《论我国涉外物权法律适用的完善》，《当代法学》2013年第2期。

[23] 俞渊、孙娅娣：《动产涉外物权的法律适用一兼评〈涉外民事关系法律适用法〉第37条》，《湖北警官学院学报》2012年第2期。

[24] 王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年02期。

[25] 邓莹莹：《论涉外动产物权的法律适用》，复旦大学2012年硕士学位论文。

[26] 黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定和完善》，《政法论坛》2011年第3期。

[27] 郭玉军：《中国国际私法的立法反思及其完善——以<涉外民事关系法律适用法>为中心》，《清华法学》2010年第3期。

[28] 马珠芳：《萨维尼国际私法理论探析》，南京师范大学2006年硕士学位论文。

[29] 周子琚：《论物之所在地法》大连海事大学2005年研究生学位论文。

[30] 吕岩峰、边爱军：《物权法律适用的历史演进》，《中国国际私法与比较法年刊》2004年第6期。

[31] 杨峰：《物权变动与第三人利益保护问题研究》，《福建政法管理干部学院学报》2001年4期。

注释　

[1] 董轩轩：《浅谈当事人意思自治原则在动产物权法律适用领域的扩张——以我国《法律适用法》为中心》，《法制与经济》2012年10期，第23页。

　

[2] 屈广清：《冲突法原理》，法律出版社2004年版，第23-24页。

　

[3] 肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社1995年版，第216页。

　

[4] 杜涛：《国际私法原理》，复旦大学出版社2014年版，第196页。

　

[5] 邓莹莹：《论涉外动产物权的法律适用》，复旦大学2012年硕士学位论文，第29页。

　

[6] 王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年02期，第189页。

　

[7] 杨峰：《物权变动与第三人利益保护问题研究》，《福建政法管理干部学院学报》2001年4期，第64页。

　

[8] 俞渊、孙娅娣：《动产涉外物权的法律适用——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉第37条》，《湖北警官学院学报》2012年第2期，第148页。

（作者单位：安徽省天长市人民法院）