我国从2012年试点发行的“中小企业私募债券”今年进入了兑付期和违约集中爆发期，相关案件也陆续被诉诸司法和仲裁。因为私募债券的发行是通过券商（证券公司）发行，发行的程序和依据是深交所或上交所《中小企业私募债券业务试点办法》，该办法设定的备案和发行流程是参照我国证券法制订的，所以在处理这类案件时，律师、法官、仲裁员大都下意识认为当然适用我国证券法。实际上，私募债券的发行与股票、公募类债券的发行在法律本质和实体要件上是完全不同的，笔者认为，中小企业私募债券认购合同纠纷案件应适用合同法和公司法，不能适用证券法，理由如下：
   一、证券法明确规定其调整和规范的对象是必须实行公开发行原则的债券
   企业私募债券是实行定向非公开发行原则的私募债券，有别于实行公开发行原则的股票、公募债券。而根据《中华人民共和国证券法》第一章“总则”部分第三条明确规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”这是证券法强制性规定，说明证券法调整的必须是实行公开发行原则的股票、公募债券，对于必须实行非公开发行原则的私募债券，显然不能适用。道理再简单不过：公开就适用公开的规定（《证券法》），非公开就适用非公开规定（《合同法》、《公司法》）；如果让非公开的适用公开的规定，没有任何道理和法律、法理依据。
   二、证券法只对公开发行的债券作出规定，没有对非公开发行的债券做规定
   《中华人民共和国证券法》第二章“证券发行”从第十条到第三十六条，全部是针对实行公开发行原则的股票、公募债券做出的规定，对必须非公开发行的私募债券则没有做出任何规定。《中华人民共和国证券法》第三章“证券交易”从第三十七条到八十四条，从“一般规定”部分、“证券上市”部分、“信息持续公开”部分到“禁止交易”部分全部都是针对实行公开发行原则的股票、公募债券做出的规定（自始至终需要实行公开原则）。而对于必须实行非公开发行原则的私募债券而言，不得实行公开发行原则，显然就不能适用实行公开发行原则的股票、公募债券的法律规定。
   三、公募债券的发行是券商和投资人之间的证券发行关系，私募债券是发行人与投资人之间的直接买卖（认购）合同关系
   公开募集资金的股票、公募债券与非公开私募资金的私募债券最大的区别是：公募股票、债券是投资人向券商购买，在发行人与投资人之间没有建立合同关系，当然适用证券法；而私募债券则是投资人直接向发行人购买，在投资人和发行人之间直接建立了《私募债券认购、转让协议》的合同关系，发行人投资人和发行人之间当然受合同法、公司法调整，否则签订《私募债券认购、转让协议》还有什么实际意义呢？而券商仅仅是处于接受发行人委托为发行人发行私募债的受托人法律地位，其行为由作为委托人的发行人对投资人负责（民法通则第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”）。如果受托人和（或）发行人欺诈、恶意串通或者采取非法、违法犯罪手段与投资人签订《中小企业私募债券认购合同》，损害了第三人、国家、社会公共利益，违反了法律的强制规定，涉嫌欺诈发行证券（如发行人和券商的《募集说明书》涉嫌虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、重大失职等虚假陈述违法违规行为，销售收入造假、财务账册造假、纳税申报造假、会计凭证造假，隐瞒重大银行贷款民间非法集资债务以及重大不利影响的诉讼案件、仲裁案件和事件等等），而导致合同无效或者可撤销，应该按照合同法第五十二条或五十四条和第五十八条处理本案——撤销认购合同，投资人的损失由各方按照各自过错责任大小承担赔偿责任。所以，本案应该适用合同法、公司法、民法通则的相关规定，不能适用证券法的规定。本案的法律关系是私募债券认购法律关系，本案是一个典型的私募债券认购合同纠纷，而不是股票、公募债券发行纠纷，有些投资人主张适用证券法第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”属于适用法律错误和法律关系混乱。这个就好像是我们到商场购买一个商品与我们到生产厂家直接订购一批货物之间的区别。 前者能适用消费者权益保护法，后者则是普通的买卖合同关系，只能适用合同法，不能适用消法。对于股票、公募债券的公开发行，因为购买者（投资人）属于普通公众，对发行人不了解，对发行内幕不知情，信息不对称，所以需要自始至终实行公开原则，由证券法进行调整和保护。反之，对于私募债券的非公开发行，不得实行公开原则，是非普通公众购买者（投资人）与发行人之间进行的直接交易，双方是签订了买卖合同（私募债券认购合同）的，一个愿打一个愿挨，双方对合同的签订和履行都有附随和注意义务，是一个典型的平等民事主体之间的合同关系，必须受合同法和民法调整。
   四、担保公司对私募债券违约承担连带责任的前提是私募债券认购合同无效
   私募债券的备案和发行一般由担保公司对投资人进行担保。担保公司与发行人签订的《中小企业私募债券（委托）保证合同》和向投资人发出的《担保函》的主合同是发行人与投资人之间签订的《中小企业私募债券认购、转让合同》。如果要裁决或判决担保公司对这类案承担保证连带责任，必须对主合同进行审查，主合同《中小企业私募债认购、转让合同》有效，担保公司才能承担保证责任。否则，根据我国担保法，主合同无效从合同保证合同当然无效，依据什么法律规定来裁决或判决保证人承担保证连带责任呢？
   五、《中小企业私募债券认购合同》在我国法上可能无效
   因《中小企业私募债券认购合同》名义上是债券的“认购、转让协议”，因为合同约定的是在期限内还本付息，法律实质上是到期按照固定利率还本付息作为回报的借款合同关系，该合同的性质实际上就是一个《借款合同》。企业出借资金给企业，收取固定利率，实际上就是企业向企业放贷和“放债”。
   这样的变相借贷行为不属于非金融企业之间因生产经营需要临时进行资金拆借的行为。投资人作为具备金融资质，但不具备放贷资质的非银行类金融机构，以资金融通为主业，明知自己不具有直接放贷的资质，采取深交所备案等合法形式为掩盖，非法向非金融企业投资人提供资金，直接发放贷款，明显属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，扰乱了社会主义市场经济和金融秩序,损害了社会公共利益,根据我国《合同法》第五十二条第一款第（三）项“有下列情形之一的，合同无效。（三）以合法形式掩盖非法目的”之规定，其放贷行为是无效的。故本案借贷合同无效。
   而且，根据中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”根据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。” 根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》（已经废止）第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”在答复中，人民银行还对禁止企业借贷之间借贷的目的作了进一步解释：“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。根据上述规定，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”故本案借贷合同无效。
   另外，根据国务院《企业债券管理暂行条例》规定，人民银行对企业发行债券实行集中管理、分级审批制度。 企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。该条例由人民银行负责解释，施行办法由人民银行制定。我国国家计委、人民银行1989年颁发的计财金(1989)1617号文件《关于发行企业债券实行额度审批颁发的通知》第四条规定：企业债券发行时的审批程序按国务院的有关规定执行，由企业填报发行企业债券申请表，报中国人民银行统一审批…属于小型或限额以下的项目，申请表应先报省、自治区、直辖市和计划单列市计委，由各地计委提出审查意见后送同级人民银行分行审批。根据相关规定，企业私募债发行仅仅经过了深交所或者上交所备案，均并没有获得人民银行或者证监会的批文，属于边审批边上马的“双边工程”，当为无效协议。
  《深圳证券交易所中小企业私募债业务试点办法》不是行政法律法规和规章，不能作为法律依据，深交所也不是行政单位，且该试点办法并没有获得证监会的正式批准，仅仅是报批了。该办法和深交所的备案，不是发行人发行私募债券合法的法律依据。深交所进行中小企业私募债发行试点，没有人民银行批文，是非法的。
   目前,私募债的非公开定向发售,尽管采取了证券交易所备案方式,但并没有得到我国法律上和行政上的支持和许可。深交所的《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》既不是地方性法律法规，就连部门规章、政府政策都不是；深交所仅仅是一个企业单位，连行政机关事业单位都不是，其作出的任何规定，都不具有任何法律效力和政策意义上的效力，不能对抗国家法律法规和最高法院司法解释以及人民银行的强制性规定。尽管因为经济发展需要，私募债得以发行，但是一旦形成纠纷诉诸司法和仲裁，法官和仲裁员就应该严格依法审理和处理，认定该私募债认购合同无效。
   私募债券的发行，尽管在表象和形式以及发行程序上与股票、公募债券的发行有些类似，但是法律本质是完全不一同的，我们一定要透过现象看到案件的法律本质。鉴于中小企业私募债券认购合同纠纷是新类型案件，我们应对这类案件适用法律问题进行审慎的法理分析，厘清这类案件的法律关系，准确、正确适用法律。
（作者系中国法学会会员）