论文摘要：

　　不真正不作为犯是刑法没有明文规定、现实经常存在的犯罪类型。早在十九世纪，德国学者就已经开始研究不真正不作为犯，两百年来，不真正不作为犯依然是刑法学界的歧见纷呈的领域之一。不真正不作为犯的作为义务是不真正不作为犯成立的关键要素，是研究不真正不作为犯的核心问题。本文试从对不真正不作为犯之作为义务的概念及性质问题的探析入手，进一步对不真正不作为犯的作为义务来源问题进行剖析，以期对不真正不作为犯作一个初步的探讨，达到比较全面认识不真正不作为犯的目的，为司法实践提供可具体操作的理论指导。

　　主要创新观点：

　　从对不真正不作为犯之作为义务的概念及性质问题的探析入手，进一步对不真正不作为犯的作为义务来源问题进行剖析，对不真正不作为犯作一个初步探讨，达到比较全面认识不真正不作为犯的目的，从理论到实践，为司法实践提供可具体操作的理论指导。

　　以下正文：

　　一直以来，我国刑法理论主要以作为犯为中心展开研究，对不作为犯的著述较少，对不真正不作为犯的研究更是少之又少。早期对不作为犯的研究主要围绕不作为犯的因果关系展开，后来如何确立并限制不真正不作为犯的成立与处罚范围慢慢成为研究不作为犯的中心课题，从而对不真正不作为犯的作为义务研究成为研究的重中之重。

　　通过研究不真正不作为犯的案例，我们不难发现，司法实践在确定是否存在作为义务时，往往会突破我国通说的作为义务理论的范围，创造出一个个通说的“例外”。而这些“例外”是我国现有的刑法理论无法解释的理论与司法脱节。本文对不真正不作为犯作为义务的来源进行理论研究。

　　一、不真正不作为犯之不作为义务的概念及性质问题初探

　　（一）不真正不作为犯之作为义务的概念

　　作为义务，从字面上分析，可以得出的肯定结论是，它一定是义务的一种，因此，我们在探讨作为义务之前，必须明确义务的含义。那何为义务呢？不同的人会给出不同的答案，但大多数人不可否认的是，义务主体来说是一种负担，是其应当去为或不为一定行为的要求。义务的履行需遵循一定的规则，这是义务产生的形式来源，换言之，没有一套与之相适应的义务规则，义务将不复存在。譬如，没有法律规则规定法律义务的成立条件和具体内容，法律义务则无法找到应履行的依据。此外，义务还有实质来源，即国家、社会的共同认可的对个人提出的为或不为一定行为的要求。

　　从上文中对义务的分析中可推知，不真正不作为犯的作为义务作为义务的一种应具有义务所包含的一般特征，有形式来源也有实质来源。关于它范围的厘定，则需要附加其他的一些条件，使它与其他的义务区分开来，成为认定不真正不作为犯的依据。关于不真正不作为犯的作为义务的概念，目前主要有以下几个观点：

　　1.韩忠谟认为，作为义务，是指直接防止法益侵害结果发送的义务而非单纯的行为义务。

　　2.何秉松认为，作为义务，是指行为人负有的不使符合犯罪构成的一定结果发生的义务。

　　3.林山田认为，作为义务，可称为之保证人义务，是指防止构成要件结果发生的义务。这种发义务，并非仅以法律设有明文规定的义务为限，亦即就法律规定的意旨而负有保护、预防、监督或看管义务，亦为法义务或法律上有防止的义务。

　　4.张明楷认为，作为义务，是指行为人负有的实施特定积极行为，以防止结果发生的法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括单纯道义上的义务；另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，以保证危害结果不发生，并非不实施一定积极行为的消极义务（故理论上称为作为义务）。

　　从上述观点可以看出，虽然各家对作为义务的性质以及具体内容有所差异，但不可否认的是他们都认同不真正不作为犯的作为义务是防止危害结果发生的义务。因此，我认为，作为义务首先是要求行为人为一定行为的义务，该行为是法所期待的行为，它具有避免危害结果发生的积极功能，同时基于它实属观念上的义务的事实，可推断出它尚还是一种未然的义务，具有隐形性。

　　（二）不真正不作为犯之作为义务的性质

　　义务的产生，由上分析，须满足二个条件，一是存在与之相应的义务规则即义务履行应依照的条件，二是存在符合义务规则中所规定的条件的事实情况，即条件事实，义务的性质如何主要取决于义务规则属于何种性质。因此义务按其性质来说，大体可分为法律义务、道德义务、宗教义务等，不同性质的义务，其所依据的规则以及违反该义务后行为人所承担后果也不相同，违反法律义务的后果是承担法律责任，所依据的义务规则是法律，违反道德义务的后果是要承担道德责任，所依据的是道德规则。因不真正不作为犯中对作为义务的违反，要承担的责任是刑事责任，而承担刑事责任是违反刑事法律义务的后果。由此我们可以说不真正不作为犯之作为义务的性质实质上是一种法律义务且是一种刑事法律义务，它应具有刑事法律义务形式和实质的特征，与道德义务和其他社会规范义务相区别开来。不真正不作为犯所违反的作为义务，依照罪刑法定原则的要求，只能是刑法所规定的刑事法律义务，具有刑法强制性。“不论某一特定义务是规定在何种法律部门中，抑或是未在法律中明文规定，都必须和一定的刑事法律后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才有可能成为不作为犯罪的特定义务，否则，某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容，即某一特定义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。如在经济合同法律关系中，一方当事人不履行合同所规定的义务，只能引起某种经济上的法律后果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作为犯罪的特定义务。”

　　二、不真正不作为犯的作为义务在犯罪论体系中的地位

　　犯罪论体系，又称犯罪构成理论，是指对于犯罪成立的共通要素予以明确，并据此说明犯罪成立的一般要件的理论体系。所谓作为义务在犯罪论体系中的地位，就是作为义务应当作为犯罪论体系中的哪一个要件之中。

　　我国通说的犯罪构成理论借鉴的是苏俄的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件体系。犯罪客观方面的要素包括危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法（手段）、对象等。在我国刑法中，不作为属于危害行为的一种，无疑是犯罪客观方面的内容，不真正不作为犯的作为义务仅仅是犯罪客观方面中的一个纯客观事实要素，属于犯罪构成理论的客观方面的内容的之一。

　　当然，除了通说之外，少数学者主张直接引进德、日构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，作为义务则处于构成要件符合性阶段。个别学者主张违法构成要件、责任要件两阶层体系，作为义务处于违法构成要件阶段。还有学者主张罪体、罪责、罪量三位一体结构。在这种体系中，作为义务处于罪体构成要素中，即罪体阶段。

　　三、不真正不作为犯之作为义务来源问题初探

　　行为人的行为能够被评价为不真正不作为犯罪，须以行为人负有一定的作为义务为前提。而真正不作为犯的作为义务不像真正不作为犯那样可以在刑法典中找到明文规定的具体的作为义务的主体与内容，因此，正确限定不真正不作为犯的作为义务来源范围成为成立不真正不作为犯的最为首要的问题。探讨不真正不作为犯之作为义务来源，也就是解决在什么情况下，什么人负有防止危害结果发生的义务的问题。该问题的解决学者们一般从形式和实质两方面展开：

　　（一）作为义务的形式来源

　　从形式方面来探讨不真正不作为犯的作为义务的学说被称为形式的作为义务说，该学说以列举的方法阐明作为义务的来源，使法官在审理相关案件时有具体的规则可循，其主要的观点有：

　　1.一来源说，该说为我国台湾学者黄容坚所提倡，他认为，所谓法律上有防止义务，所指的就是危险的前行为。

　　2.二来源说，持该说的学者认为，作为义务的来源有二：一是法律明文规定的义务；二是由行为人自身先行行为所引起的作为义务。

　　3.三来源说，赞同该说的学者有很多，但具体观点又有很大不同。如日本学者大?V仁认为，作为义务来源于以下三种：（1）由法令的规定明确表示的场合；（2）由契约、事务管理等法律行为发生的场合；（3）基于习惯或者条理而承认的场合。持三来源说的英国学者认为，作为义务来源可分为：（1）基于合同；（2）基于特定关系；（3）基于个人已经自愿承担了照顾生活不能自理的人这种事实。台湾学者韩忠谟则认为，作为义务来源应分为：（1）法令之直接规定；（2）自愿之负担；（3）一定情况下之前行为行为。 我国学者高铭暄认为，作为义务来源应包括：（1）法律上明文规定的义务；（2）职务或义务上的要求；（3）先行行为引起的作为义务。

　　4.四来源说，如陈朴生认为，不真正不作为犯的义务来源有：（1）依法令之规定者；（2）基于法律行为者；（3）基于法律之精神者；（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。 张明楷认为，作为义务产生于：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务；（4）先前行为引起的义务。

　　此外，还有五来源说、六来源说、七来源说等，在此不一一列举了，综合以上各家的观点，我个人比较倾向四来源说，具体内容包括：

　　1.法律明文规定的义务

　　法律明文规定的义务是不真正不作为犯的作为义务来源之一的观点已获得了广泛的赞同，但仍有人认为法律义务应不限于法律明文规定的义务，我国有部分学者认为亦持此观点，甚至将重大道德义务纳入到作为义务来源的范畴之内。基于此，我认为，作为作为义务来源之一的法律义务必须以法律规则的存在为前提，否则会导致罪刑法定的原则遭到破坏，引起司法适用的混乱，并可能发生刑罚权滥用的情况，最终侵犯人权，与刑法保护法益的本质背道而驰。

　　至于法律明文规定的义务是否限于刑法明文规定的问题，目前存在三种不同的看法：第一种观点认为，必须对这里的法律作严格意义上的解释，将法律明文规定的义务仅限于刑法明文规定的义务；第二种观点认为，应对法律义务中的法律作宽泛解释，该处的法律应包括刑法以外的民法、行政法等部门法；第三种观点认为，法律明文规定的义务是指由法律及各种法规范所规定的，并由刑法明确认可的义务。关于以上三种观点，我比较赞同第三种观点。第一种观点过于强调刑法的独立性，但实质上刑法也是其他法的保障法，必然与其他法有不可分割的联系，刑法也必然保护其他法保护的部分法益，维护法律主体之间的权利义务关系，因此这种将刑法规定的义务与其他法规定的义务割裂开来的观点是不合理的。第二种观点又过于强调刑法与其他法的联系而将想法上规定的义务与其他法规定的义务混为一谈，实际上最终将导致刑事法律责任与其他法律责任的混同，因此也是不合理的。第三种观点恰恰使刑法的独立性与谦抑性统一了起来，唯获得刑法承认的其他法义务才能与刑法自身规定的义务一道成为作为义务的法律义务来源，这也是符合刑法解释规则的。

　　2.职务或业务上的要求

　　从事某种职业或者业务的人，往往负有该种职业或者业务要求的义务，如值班医生有救治病人的义务，治安警察有维护治安的义务等等。这类作为义务同法律规定的义务一样是一种特殊的义务，它的存在须以一定的行业规范、职责条例、守则为前提，并要求行为人正在从事该职业或业务，且行为人正在执行他的职能，缺少其中任意一项都无法肯定行为人存在作为义务，该情形之下亦难以要求行为人履行一定的作为义务。例如，已经下班的医生，对于在其在回家途中遇到的危重病人没有救治的义务，因为他并未正在执行医生的职责。但现实中往往存在这样的情况，即从事某种职务或义务的人的职业规范在具体案例中难以认定，这时候我们需要从主客观的角度，结合国民期待可能性来解决问题，做到具体问题具体分析。

　　3.法律行为引起的义务

　　法律行为是指能够产生、变更、消灭法律上的权利义务关系的行为。最常见的能作为不真正不作为犯作为义务来源的法律行为是合同行为和自愿承担的行为。对于合同行为，一般情况下，合同当事人违反合同约定，不履行一定义务，属于民事违法行为或行政违法行为，应承担相应的民事责任或者行政责任。但是，我们不能否认不履行合同义务会给刑法所保护的法益造成严重危害或者严重危害威胁的情况，这么一来这一义务便能成为不真正不作为犯罪的作为义务。认定合同行为产生的作为义务，学术上有争议的是，合同行为是否必须以书面形式为限？无效的、未生效的与期限届满的合同是否能够产生作为义务？我认为，从刑法保护法益的本质来看，合同并不限定于书面合同，口头合同也能产生法律效力，因而能够作为作为义务的来源。此外，作为义务的产生，不应因合同的无效、未生效、期限届满而当然地予以否定，只要一方当事人基于信赖而履行了义务，另一方也应当履行相应的义务，否则会损害当事人的合法权益。当然只要不是谋取非法的利益，只要另一方当事人有能力履行而不履行并对刑法保护的法益造成了侵害，就应当承认作为义务的存在。

　　关于自愿承担的行为是指行为人自作主张自愿承担义务的行为，相当于民法上的无因管理行为。自愿承担的义务包括行政委托的义务、公民日常生活中的一般托付义务以及非出于合同约定而自愿承担的其他义务。行为人根据自己的真实意思自愿承担某种义务后，就有责任履行自己所承担的义务；如果不履行该义务导致刑法所保护的法益受到损害时，就应视为不真正不作为犯罪。例如，行为人将街头重伤的人员带回家照顾，事后却又不对其施以照料，导致其死亡，此种情况下行为人应负不作为犯罪的刑事责任。

　　4.先行行为导致的作为义务

　　先行行为导致的作为义务是指，由于行为人先前实施的一定行为使得刑法所保护的法益出于危险状态，因而产生的行为人负为一定积极行为以防止危害结果出现的义务。先行行为的问题主要要解决的是先行行为范围确定的问题。对于该问题我们首先必须明确只有先行行为对法益安全造成了现实、具体、紧迫的危险,行为人的不作为才能构成不真正不作为犯罪。不作为犯罪不是惩罚先行行为，而是惩罚行为人的不作为，先行行为只是一个起因条件，因此它的范围并不限于违法、有责行为，也不限于作为。先行行为仅限于违法行为，缩小了先行行为的范围，不合理。不可否认的是合法行为在某些情况下也能够引起某种法益处于危险状态，例如，带邻人小孩去游泳，带孩子去游泳本身是合法行为，但当孩子处于溺水的危险状态时，行为人就有救助小孩的作为义务。可见，合法行为都能引起作为义务，违法行为当然也有可能成为先行行为。进而可以推知犯罪行为也可成为不作为犯的先行行为，只不过应当排除刑法已经将不作为犯罪规定为结果加重犯、转化犯和事后不可罚的行为这三种情况。理论上讲，不作为也能成为先行行为，只是在具体认定上要注意这种先前的“不作为”不具有引起法益危险的紧迫性,法益危险的产生需要以另一个“不作为”为中介。这个“中介环节”才是不作为犯罪的构成要件行为。其次,不作为先行行为引起的义务没有与其他更明确的义务来源(“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”的义务)相重叠或者竞合。

　　（二）作为义务的实质来源

　　作为义务的实质来源探讨的是，不真正不作为犯罪究竟为何要承担作为义务，因而必须保证危害结果的不发生，从而受到刑法的否定性评价。关于作为义务的实质来源理论，最具代表性的是日本的学说，主要包括：

　　1.先行行为说。认为作为义务的来源是不作为这先前的原因设定行为。是指不作为者在不作为之前，自己己经设定倾向侵害法益的因果关系。

　　2.事实承担说。主张从“对结果原因的支配”关系中来探求作为义务的发生根据，即认为不作为者的作为义务是因为结果和不作为者具有具体的并且是事实上的依存关系，并由于不作为者事实的承担行为而发生的。这种承担行为必须满足三个条件，即有意图使法益维持和存在的行为，该行为必须具有反复性、持续性，该行为对于法益具有排他性的保障。

　　3.具体的支配说。存在二种情况：（1）事实上的排他性支配，即根据不作为的意思而有排他性的支配的场合；（2）支配地域性，即同不作为者意思无关，只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系的场合。

　　除了以上三种观点外，还有功能说，平面的社会关系说等，这些学说都具有一定的实证价值，对于不真正不作为犯的作为义务的实质来源的探究具有一定意义。综合以上学说，我认为，不真正不作为犯的作为义务之实质来源应在于，在社会中，基于特定的社会关系，无论这种关系的产生究竟是源于法律规定、当事人约定还是先行行为，一旦为人们所认可，并赋予了这种社会关系保护法益的目的，因而行为人就具有了防止危害结果发生的义务。其理由可归纳为一下几点：

　　1.刑法所调整的是一定的刑法法律关系，这种关系源于社会关系，是社会关系的法律化。我们不可否认，任何法律的产生都是源自生活的，刑法作为一门法律自然也不会例外。作为义务的内容必须要从社会生活去寻找，刑法只有把在现实生活中人们普遍认可的，为保护法益而结成的社会关系在法条中予以明文规定，才具有实质的意义，才会有其存在的合理性。作为义务的存在也是对义务人与他人关系的表征，无任何关系便不会产生作为义务。

　　2.作为义务的实质目的是要求人们去积极为一定行为，以防止危害结果的发生，从而保护法益。它要求行为人打破现有的危险关系，使该关系向好的合乎保护法益的方向发展，从这里我们可以看出实质上来说，作为是一种打破危险关系，构建安全关系的行为，行为人都是在一定的关系网中，而不是置身于关系网之外。

　　3.这种社会关系要保护的法益是人们所普遍认同的，当然也是刑法所保护的。不真正不作为犯触犯的是刑法，是因其侵害了刑法所保护的法益，这一点是毋庸置疑的。因此，对没有在刑法中所规定保护的法益的侵犯并不能构成犯罪。

　　（三）形式与实质相结合的作为义务论之借鉴

　　形式来源说与实质来源说都有其固有的局限性，所以只有将具有可操作性的形式来源说和具有根本意义的实质来源说结合起来，才能很好地判断行为人是否具有作为义务。所以，应该借鉴形式与实质相结合的作为义务论。

　　不作为犯对于不发生结果具有义务，不作为犯中不作为引起结果与作为犯中作为引起结果之间具有等价值性。法益的侵害与危险应当根据对法益方的保护以及侵害方的监督管理来认定，作为义务的产生依据无疑是不作为犯对保护法益及危险源的现实化的过程支配。也就是说，将该过程支配分为对保护法益的支配与对管理监督的危险源的支配。这两种支配方式所产生的义务分别称为法益保护义务和危险源管理义务。

　　法益保护义务包括以下情形：①亲密的共同生活关系或生活共同体，如婚姻关系、父母子女关系。②危险共同体，如登山队、探险队。③事实上承担保护义务，如保姆、救生员、向导、警察、医师。事实上的承担，与契约是否存在无关。④法律规定，如民法中父母对子女的照顾义务。

　　危险源管理义务包括：①危险前行为，但不包括正当防卫行为。②对他人的监督义务，如父母对子女应采取适当的手段管控其行为。③危险物的持有，如动物的饲养、有毒物品的存放、汽车持有、招牌的设置。④场所持有，场所的主人对场所内可能发生的法益侵害，负有防止义务。⑤法律规定。

　　结语

　　不真正不作为犯的作为义务来源要从形式和实质二个层面进行探讨，才能从根本上解决作为义务来源问题。本文只是对作为义务的初步探析，文中还存在诸多不足之处，还有很多问题值得进一步研究，因此要在理论上解决不真正不作为犯的作为义务来源问题还有一段路要走，要结合实践不断完善理论内核，而这还需付出很大努力。