【案情】

　　杨某与张某于2008年5月合伙承建某工程，同年9月19日，被告与杨某签订了《关于杨某清出某小区6#、8#楼工程的决定》，决定载明：“经双方协商同意，杨某退出6#、8#楼工程项目，不再是工程负责人，且与该工程无关，退场后，杨某投资本金及利息、利润共计叁拾柒万元正，该款在2008年农历年底前退还。如不按时退款，每月付息壹万元，由此类推。债权人杨某，承诺人张某”。决定签订后，杨某和张某仍负责对某家园6、8号楼工程施工，直至2009年2月工程停工，根据张某提交的开支票据，在该工程停工前，工程项目的日常开支仍由杨某负责，共计开支23万余元。杨某于2010年3月去世后，杨某之妻唐某以原告名义诉请张某给付利息及本金共计78万余元。张某辩称：杨某与张某是合伙关系，杨某并没有退出合伙，原告依据已作废的退伙协议主张权利，原告的诉请无任何事实和理由。

　 【分歧】

　　本案的争执焦点为杨某与张某在2008年9月19日之后是否仍为合伙关系，合议庭存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，因张某出具了书面退伙决定，并承诺向杨某给付本息，双方形成了债权债务关系。张某虽然提供了证据证明双方仍是合伙，但唐某提供的证据的证明力要高于张某提供的开支票据的效力，故，杨某在2008年9月19日已退出合伙，张某应依约给付合伙资金本息。

　　第二种意见认为，根据《证据规定》第五条之规定，对于杨某是否实际退伙应由原告承担举证责任，原告虽提交了张某签名的书面退伙决定，但张某对杨某是否实际退伙这一要件事实提交了相反的证据。根据证据法理论，原告提交的证据属于本证，张某提交的证据属于反证，因张某提交的证据动摇了法官对原告证据内心确信的程度，故，原告的证据未能达到高度盖然性的证据标准，不宜根据原告提交的书面退伙决定认定杨某实际退伙的事实。

　 【评析】

　　笔者同意第二种意见。本案的关键在于明晰民事诉讼当中本证与反证的区别及二者的证据标准。

　　一、本证与反证的定义

　　根据证据对当事人所主张的事实的证明作用，可以将民事诉讼证据区分为本证和反证。一般认为，本证是对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的，能够证明待证事实真实的证据；反证则是指对证明待证事实不负证明责任的一方当事人提出的，能够证明该事实不真实的证据。

　　二、本证与反证的证明标准

　　证明标准，又称证明要求，是证明主体运用证据证明待证事实时需要达到的标准或尺度。根据《证据规定》第七十三条第一款、《民诉法解释》第一百零八条第一款的规定，我国已将高度盖然性作为民事诉讼中的证明标准。

　　根据本证与反证的定义，负有证明责任的一方当事人，必须以本证使法院对待证事实的存在形成确信，该方当事人才能完成证明责任。因不负举证责任的一方当事人提出的反证，目的在于推翻或削弱本证的证明力，使法院对待证事实的确信发生动摇，该方当事人提交的反证使得待证事实处于真伪不明的状态即达到其目的。因为，如果案件事实在判决之前仍处于真伪不明的状态，法院将根据《证据规定》及《民诉法解释》的规定，判定负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

　　根据上述法律规定及法理，在民事诉讼中，法律对本证的要求是必须使法官确信本证提出方所主张的事实是真实的（即达到证明标准），法律对反证则没有这样高的要求，一般而言，反证只要达到动摇法官对待证事实的确信的程度即可。

　　三、本证与反证理论在本案中的应用

　　1、原告提交的书面退伙决定属于本证

　 《民诉法解释》第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，原告关于杨某与张某解除了合伙关系的主张属于法律关系的变更，原告依法应当对双方解除合伙关系的要件事实承担举证责任，因此，原告向法院提交的由张某签名的书面退伙决定属于本证。

　　2、张某提交的开支票据属于反证

　　张某虽对双方解除合伙关系的要件事实不负举证责任，但为了反驳原告的主张，张某在案件审理过程中向法院提交了由杨某签署“同意开支”的票据，针对原告主张杨某已退出合伙的事实而提出杨某未实际退出合伙的事实，旨在使原告主张的事实陷入不真实的状态，故，张某提交的该证据为反证。

　　3、原告的证据因未能达到高度盖然性的证明标准，原告应承担相应的不利后果。

　　从个人合伙的性质来看，杨某与张某共同承包了某小区的工程项目，两人虽未签订书面协议，但符合个人合伙“合伙经营、共同劳动、风险共担”的法律特征，因此两人形成了松散型的个人合伙。个人合伙属于典型的人合性组织，是全体合伙人在相互信任的前提下就共同经营合伙事业形成的自愿、平等的合同关系。根据日常生活经验，松散型的个人合伙发生退伙的原因大都为合伙人之间失去信任、合伙事业因客观原因难以为继等，因此，合伙人在退伙后一般不会再参与合伙组织的经营事务。本案中，张某在审理过程中向法院提交了开支票据，证实了张某与杨某虽于2008年9月19日签订了书面退伙协议，但从2008年9月20日至2009年2月该工程停工前，工程项目的日常开支仍由杨某负责。在为建设工程施工而成立的合伙组织中，日常经营开支具有交易频繁、累计金额较大的特点，一般而言，应由合伙人亲力亲为或由合伙人均极为信任之人负责。原告虽主张杨某在退伙之后受聘继续管理工程项目，但未能提交任何证据予以佐证。综合全案事实，从2008年9月19日之后至2009年2月工程停工时，经杨某同意的开支金额即达23万，如杨某不具备合伙人资格而能够作出较大金额的开支处理与合伙经营的常理相悖，且原告亦不能对该事实作出合理、令人信服的说明。因张某提出的反证，动摇了法官对原告证据的内心确信程度，从而造成了要件事实的“真伪不明”。

　　从现行法律规定来看，《证据规定》及《民诉法解释》均对民事证据确定了高度盖然性的证明标准。所谓高度盖然性，指根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段，在司法实践中而言，就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认。因本案的要件事实仍处于“真伪不明”的状态，且原告未能提交其他证据对该要件事实予以补强，《民诉法解释》第一百零八条第二款规定，“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，因此，法院认定杨某与张某的退伙协议并未得到实际履行，杨某仍为合伙工程项目的实际合伙人。

　　四、《证据规定》第七十三条第一款在本案中的误用

　　合议庭第一种意见的法律依据是《证据规定》第七十三条第一款之规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，该意见认为原告提交的书面退伙协议的证明力大于张某提交的开支票据，故对原告证据予以确认。

　　笔者认为，该意见没有准确把握本证与反证法律特征及二者证明标准的区别，该意见将原告证据视为一种债权凭证，没有考查本案的基础法律关系，对双方证据效力的认定采用了民间借贷纠纷案件的处理方法，忽视了本证与反证二者证明标准的不同，从而错误地援引了《证据规定》第七十三条第一款。根据审理查明的事实，本案的基础法律关系是杨某与张某的合伙关系，双方在2008年9月19日之后是否实际存在合伙关系是本案的基本事实，因原告提交的本证未能达成高度盖然性的证明标准，本案应适用《证据规定》第七十三条第二款、《民诉法解释》第一百零八条第二款的规定。