如何通过被害人的出庭作证，使得法官能够正确而且有效的查明案情，在审理案件过程中对于定罪量刑的重要前提和依据之一。被害人如果出庭作证不仅对于案件的事实查清、犯罪活动的打击有帮助，被害人的权益的合法保护；同时对于案件审理的透明度、如何有效地促进司法的公正、维护法律的权威具有重要意义。然而我国目前社会存在着许多被害人不出庭作证的现象，对被告人的定罪量刑产生巨大影响，可能会直接影响到司法公正。

　　一、刑事被害人出庭的现状

　　在我国，被害人不出庭现象已经屡见不鲜。2009年6月至2010年2月陕西省咸阳市秦都区法院适用量刑规范化方法审理案件共160件232人，在这些案件当中，有被害人出庭的案件共32件，出庭率仅仅为20%。 据一项调查显示，不到18%的受害者将会在是审判过程中出现，其中15%的受害者将准备一份书面声明，而仅仅只有9%的受害者将被允许向法庭做口头的陈述。而这种现象出现的原因是什么?分析概括为如下几个原因:

　　一是被害人自身的原因。并不是所有的被害人都愿意向法官进行陈述，一些受害者甚至不想与司法机关有任何接触。被害人认为出席公开审判将带来心理上的负担，而比较期待检察官能为自己代言。“李某强奸案”案中被害人杨某认为出庭审判，出庭作证、质证需要她不得不多次反复回忆，陈述其被害经历，从而加深她的心理创伤，引起精神上的二次伤害，将带来严重的心理负担。

　　二是传统诉讼观念的束缚。基于传统文化的影响和社会伦理道德的约束，往往被害人不愿出庭，落人口实。而且在许多与性有关的犯罪中，被害人甚至认为出庭乃是一种羞辱。古人云:“朝里没人末做官，朝里没人末做告状。”的思想，传统的“厌讼”或是“耻讼”等传统儒家的文化的影响，严重的影响到了我国公民对于出庭作证的接受以及法律意识的重要性 ，甚至觉得多一事不如少一事，更加的不愿意去出庭作证，逐渐的形成了一种社会的风气及行为的习惯。许多性侵案件被害人都拒绝出庭作证，他们认为出庭作证就必须要面对社会舆论，被侵害是一种耻辱，把自己的不幸公之于并在众人眼中留下污点是羞辱的。例如在 2007年4月间，我国台湾地区某纪姓女子遭到网友性侵害 ， 她在接到法院的传票后， 因为拒绝出庭作证把而迫卧轨自杀。被害人纪某遗书中写到觉得要出庭面对自己所遭受的耻辱难以承受，更害怕群众的目光。

　　三是证人保障制度的缺失。在我国2007年震惊全国、骇人听闻的贵州威宁“教师强迫学生卖淫案”，一审法院在审判过程中并没有采取任何特殊措施保护未成年学生的情况下，安排了多名的未成年被害学生出庭向法庭作证，迫使许多家长不得不将其孩子（被害学生）带离当地生活。未成年人被害人需要特殊保护。如果回忆案件中涉及性虐待、隐私及尴尬的细节，若直接让未成年人被害人与被告人面对面交叉询问，身心将受到更大的创伤；并且拥挤的法庭中难忘的气氛可能会让被害人留下心理阴影，作证的准确度下降。

　　四是与被害人出庭相关的法律法规缺失。与民事诉讼法律相比较而言，缺乏必要的庭前答辩制度。审理人员无法在开庭审理前预测案件的争议焦点，那么在是否出庭的问题上与被害人的心理准备不足的情况下，如果被告在法庭上提出了受害者的要求，审判人员就要被迫在审判效率与审判公正之间进行抉择。我国现行法律对于证人出庭的保障制度和经济补偿方面缺乏完整的规定。所以，无论是从情理上还是法理上，对于被害人出庭的决定审理人员非常难以依法行使权利。在我国的最高人民法院作出《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》之中，以法律的形式将一些受害者的诉讼难以得到实现。

　　五是被害人担心因为出庭作证之后，再次遭受到伤害或者报复。我们就以某一强奸案为例子，案件中的被告人手持凶器胁迫受害者并予以强奸在住处，同时该行为造成受害者轻伤。针对案件情况检察机关提出了四到五年的监禁的判罚建议，而被告人却认为只该处罚三到四年，可是受害者要求严惩被害人，认为检查机关对于监禁的判罚建议过轻。四年零二个月这是法院给予被告人的最终审判结果。宣判后，受害者觉得法院对被告人的判罚过轻，要搬家躲避，防止被告人在出狱之后的打击报复。

　　六是被害人的合法权利在目前我国的刑事诉讼中被忽略。虽然在1996年修正的刑事诉讼法当中已经给被害人以当事人的地位出现，但是在现实生活中，被害人的合法权利在刑事诉讼过程中依然没有得到任何切实有效的保障。包括我国在内的绝大多数的国家，在刑事审判过程中都没有给予被害人按规定写的当事人地位。一些法官说到：”公诉机关本来就代表了被害人的利益，这是刑事诉讼区别于民事诉讼的典型特征，无须再通知被害人到庭，且涉众案件的被害人也无法一一通知到庭，即使到庭，对庭审的意义也不大。”

　　二、对刑事被害人出庭作证的一些设想

　　（一）被害人出庭的范围

　　《刑事诉讼法》第一百八十七条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”被害人的传唤出庭的通知，与通知证人程序基本相同，应该有一定的强制性，如果被害人拒绝而没有正当理由时，原则上应该要受到惩罚。被害人应作为开庭审理过程中的第一个证人的身份或者当事人的身份对所在案件进行陈述以最优先的顺序。我国应当取消目前实施的国家公诉机关强制性讯问案件被告人的制度，应当把被害人作为第一优先顺序的证人，在开庭审理之前应当优先以被害人作证为优先，再加上被告人出庭作证一起作为开庭的前置程序。被害人的出庭陈述作证是正当的法庭程序要求，但是对于一些特殊人群例如对于一些未成年的被害人、性犯罪的被害人等来说，再次面对并且接受被告人的对质非常容易导致刑事诉讼程序当中对被害人的再次伤害。笔者认为，如果儿童被害人、性犯罪被害人等容易受伤害的特殊被害人受害后“创伤后遗症“严重，或对与被告面对面陈述、对质怀着着强烈的抵触情绪，从而导致作证陈述可能有偏差，可以允许庭外陈述、作证。

　　（二）被害人出庭作证的保护

　　如何借鉴域外做法来完善我国传唤被害人制度，促使我国更多的被害人接受并参与出庭作证，笔者认为，一方面应当尽快的完善我国目前庭前将勘验人员、鉴定人员、侦查人员、笔录制作人员和证人的制度进行统一的规划，使的他们在原则上遵守共同的作证制度规范，另一方面也要充分考虑到被害人出庭作证的局限性，顺应世界范围内加强被害人人权保障的趋势，对于传唤被害人尤其是那些弱势群体被害人出庭作证规定一些例外情形。视频作证、电话作证、屏风作证、录像作证、秘密作证和庭审前法官询问六种方式，以上六种被害人作证的特殊方式是域外国家（地区）普遍采用并且在我国具备实施条件的被害人出庭替代措施，它们在有效避免被害人作证过程中造成“二次被害”，在保护人权的同时，还应该充分考虑到了被告人、嫌疑人在人权上保护的平衡问题，因此，符合正当法律程序的要求，是科学的、合理的。

　　在此之上，笔者还认为应该完善保护未成年被害人、特殊被害人（性侵案）出庭的制度。例如，除非成年人或未成年的被害人的法定代理人员主动的向法院申请或者写出书面同意文件，并且能够允许被害人的法定和诉讼的代理人或者被害人其他值得信赖的成年人在场陪同之下，法院不得安排未成年被害人和人身暴力性犯罪案件被害人尤其是性侵犯案件被害人与被告人当面对质"这是因为，对质是一种需要近距离接触的面对面进行的诉讼活动，“虽然有助于发现错误的事实、揭露他人的谎言，以查明具体案件情况、发现事实的真相”，甚至激起被害人真实性记忆，但是，被害人与被告人再次近距离接触，也极易激起被害人对那不堪回首的被害过程的痛苦回忆，从而造成严重的“二次被害”。这对于未成年的被害人、性侵犯案件的被害人以及其他人身暴力性案件被害人来说更容易受伤到伤害。因此，如果被害人已经出庭作证陈述案件事实并且依法接受了质询，除非确有必要，应当尽量减少被害人与被告人当面对质，以保障被害人人权。并且除非被害人或未成年被害人的法定代理人主动申请或书面同意，侦查机关不得安排被害人与犯罪嫌疑人在侦查程序中对质。因为对于被害人而言，侦查程序离犯罪发生的时间很近，许多人都没有从犯罪被害得阴影中走出来，如果此时安排他们与犯罪嫌疑人对质，无异于在其伤口上洒盐，一方面势必造成被害人“二次被害”，加大其被害恢复的难度，另一方面可能挫伤被害人与刑事司法合作的信心，彻底拒绝在审判程序中作证。

　　（三）被害人出庭作证的豁免

　　刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”所以，被害人在没有什么特殊情况下一般都应该出庭进行作证。然而，未成年被害人无法适应“控辩式”的审判法庭的审讯方式，未成年被害人本身的合法权益的也会带来许多不利的影响。因此，笔者认为，未成年被害人可以在优先保护未成年人身心健康和合法权益之后有条件的选择不出庭作证。

　　因为绝大多数的未成年人缺乏相应的社会活动经历、经验，辨别和判断事物的好坏能力有限，对本身的保护的能力也相对很差。从司法实践看，勒索、抢劫、谋杀、强奸、伤害、绑架、贩卖儿童和强迫未成年卖淫、非法拘留和强迫未成年人吸烟和在未成年被害人注射吸毒和其他恶性影响犯罪案件不应出庭作证。可以看出刑事诉讼法对于未成年被害人的保护有着一定的体现。诉法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”由此可以看的出来，刑事诉讼法考虑到了未成年被害人如果身患重病或涉及隐私等其他一些正当理由而不能出庭进行作证的可能。但我认为这是远远不够的，未成年被害人属于特殊类别的被害人，其本身已经遭受到了犯罪的侵害，可是在心理身理上和情感上的尚未抚平创伤之时，可是却还要因为法律的要求在进行陈述证据的时候在法庭之上与案件中直接加害于他或她的被告人面对面，并且如果作为一个被调查对象，还必须同时受到被告人的询问;在心理上，要使这些特殊的被害人坦然接受曾经加害于他的被告人所提出的基于摧毁其可信性的反对询问，在人性上不免强人所难，也极易对该类特殊被害人造成所谓的“二次伤害”。

　　关于我国刑事诉讼未来之未成年被害人的出庭作证的豁免，笔者觉得可以作以下安排：（1）14周岁以上的儿童被害人，有权决定是否出庭作证或接受被告人的面对面交叉询问，同时有权决定是否需要监护人陪同;14周岁以下的未成年被害人，则一律禁止接受出庭作证。这种做法的目的在于针对未成年被害人的身心保护优于被告人程序权利的保护。（2）未成年被害人可以在庭外接受法官的询问，并作证陈述。同时可允许未成年被害人监护人在场。此举旨在减损未成年被害人出庭作证压力，确保未成年被害人陈述的合理性。（3）承认未成年被害人庭外的录像问答、录像陈述或者实时闭路电视作证的合法性，具体可以根据各地法庭的条件灵活采用。（4）精神、身体特别虚弱的未成年被害人及性侵害案件中的未成年被害人可以书面陈述或者笔录陈述。

　　（四）被害人出庭作证的规则

　　被害人出庭作证应当如何陈述？陈述内容是什么？关于被害人出庭作证的规则，笔者认为：

　　第一，被害人出庭作证应陈述犯罪过程的事实。被害人作证必须同时具备两个条件：一是被害人亲身经历了犯罪的整个或部分过程。二是被害人被害后仍然健在， 并且具有相应的证明能力。因此，有关被告人实施犯罪行为的过程的事实是被害人作证的首要内容。被害人作证内容的犯罪过程事实包括但不限于：被告人实施犯罪行为时的时间、地点、手段、后果；被告人犯罪行为的实施的情节；被告人的人数以及每名被告人的个体特征（尤其是外貌特征、语一言特征）；被告人实施犯罪行为时周围环境状况；被害人与被告人之间互动的状况，包括相互之间搏斗过程及结果等；被告人实施犯罪行为后的态度，包括是否主动采取有效措施抢救被害人或尽量减轻被害人的痛苦等。

　　第二，被害人出庭作证应陈述被害状况的事实。犯罪与被害是一对孪生兄弟，有犯罪就有被害。被害人作证内容的被害状况的事实包括但不限于:犯罪行为对被害人所造成的损害种类（含括对被害人身心、财产和受到“二次被害”）等；被害人所遭受的身体伤害的具体部位、严重程度、治疗情况和侵害来源等；被害人所遭受财产损失的具体种类、损失程度、财产价值，以及受损失的财产对被害人的特殊意义等；被害人所遭受精神损害的具体表现、严重程度、影响状况等；被害人所遭受的“二次被害”状况、表现形式及来源等；被害人对被告人的侵害行为进行反击而给被告人造成的损害事实；被告人对被害人损害进行赔偿或补救的情况等。

　　第三，被害人出庭作证应陈述法定的刑事诉讼程序事实。被害人作为诉讼当事人，应当能够参与刑事司法程序全过程，并在其中享有相应的程序性权利，从我国《刑事诉讼法》规定来看，这些权利包括申请回避的权利（第82条）；委托诉讼代理人的权利（第40条）；期间耽误和申请恢复期间的权利（第80条）；报案或控告的权利（第84条）、申请立案监督的权利 （第78条）等等。刑事案件中许多程序性事实都是被害人行使程序性权利的结果，其是否符合法律规定，不仅影响被害人实体性权利的实现，而且直接影响司法公正。因此，只要是被证明与证据有关于被害人亲身参与的诉讼活动，也应当被认为是作证的证据内容。

　　第四，“传闻”不应纳入被害人出庭作证作证的内容。传闻证据规则和言词证据虽然没有写进我国法律当中，但是在现行的《刑事诉讼法》中的第24条要求所有的证据都必须在法庭上查证属实才能作为定案的根据。法律规定刑事庭审的重要目的是查明案件真相，《刑事诉讼法》所确立的“控辩式”庭审模式和被害人的控方当事人身份，要求我们将“传闻”排除在被害人作证内容之外，以维护被害人作证的客观中立性，增强被害人陈述的真实可信性。

　　第五，证据事实也不应纳入被害人出庭作证作证的内容。证据事实问题的本质是证据收集程序的非法性，涉及刑事审前程序合法性的证明，这是一个程序本身的问题，属于程序性事实的范畴。因而，笔者认为，它不应作为刑事证明对象，也无须纳入被害人作证的内容。我国“刑事诉讼法”所确立的“控辩式”庭审模式要求我们完善刑事庭审准备程序，配套设立证据开示制度、证据排除听审等审前会议制度，在庭审前有效解决证据事实问题。

（作者单位：江西省石城县人民法院）