【案情】

　　被告吴某某、张某某销售原告蚌埠市甲有限公司的产品，原告按两被告的销售量支付提成及目标奖励。原告未与被告吴某某、张某某签订劳动合同和保密协议。被告吴某某、张某某与张某成立被告安徽省乙有限公司。一工程项目通过公开方式进行招标，评标标准和办法为合理低价法。原告蚌埠市甲有限公司与被告安徽省乙有限公司均参加此次投标。原告蚌埠市甲有限公司委派吴某某作为投标代表人参与投标。2013年9月26日进行评标，共有五家公司参与投标，其中报价最低的两家为被告安徽省乙有限公司89万余元和原告蚌埠市甲有限公司91万余元，最终由被告安徽省乙有限公司中标。故原告公司认为被告利用知悉原告的商业秘密，采取不正当手段挖掘原告客户，且吴某某利用作为原告投标代表人的身份泄露标价，让其自己的公司中标的行为显然已侵害了原告的合法权益，遂起诉至法院。

　 【分歧】

　　在审理案件中，对于原告所诉称的标书能否构成商业秘密存在两种意见：

　　第一种意见认为不构成商业秘密，因为商业秘密具有三个构成要件：实用性、秘密性和保密性，原告公司未与被告吴某某、张某某签订保密协议，也未提供证明对标书采取一定保密措施，故不具有保密性，其标书不构成商业秘密。

　　第二种意见认为构成商业秘密，因为标书等此类与生俱来就具有保密属性的经营信息，即使不采取保密措施，也应要求知道的人承担保密义务，故此案中虽原告未与被告吴某某、张某某签订保密协议，但该案中的标书仍构成商业秘密。

　 【评析】

　　根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有三性，即实用性、秘密性和保密性。实用性是指能为权利人带来经济利益，它能使商业秘密的所有人因掌握商业秘密而获得一种竞争上的优势。秘密性是指不为公众所知悉，即不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。保密性是指采取保密措施，即所有人主观上将该信息视为秘密,并且采取适当的保密措施以维持信息的保密性。标书所有人在标书拆封之前都具有一定竞争的优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益，故具有实用性。同时，标书采取密封措施，在开标之前，除了知晓标书内容的人，不为公众所知晓也不容易获得，亦具有秘密性。

　　本案中最具争议是标书的保密性，即原告是否对标书采取一定的保密措施。因原告并未与被告吴某某、张某某签订保密协议，此时的标书是否具有保密性。笔者认为，商业秘密的内容是经营信息和技术信息，而经营信息和技术信息种类很多，属性也不全然相同，因此，对要构成商业秘密的经营信息和技术信息的保密措施理应也具有区分性和层级性。对于一些不采取保密措施就不会成为商业秘密的经营信息和技术信息，所有者必须要采取保密措施，而且所采取的保密措施要达到一个合理的水平，如可口可乐的配方等。而对于一些特殊的经营信息和技术信息，如标书等此类与生俱来就具有保密属性的，一般知晓标书内容的都是公司或企业中的少数。所有人与知晓标书的人签订保密协议并非是原告采取保密措施的唯一方式，因标书其本身就带有一定的保密性，要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看做是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，具有保密性。故此时的标书就具备实用性、秘密性和保密性，属于商业秘密。一旦知晓人泄露了标书中的内容，给所有人带来损失，就应当承担侵害商业秘密的赔偿责任。综上，笔者同意第二种意见。