目前，商品房买卖90％以上是以广告形式向社会公开出售的，制作精美的“楼书”或其他广告宣传资料增加楼盘的吸引力，成为开发商的竞争手段。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料一般为要约邀请，但又确立了开发商所作出的关于房屋及相关设施的说明和允诺满足“明确具体加有重大影响”的构成要件时，即由要约邀请转化为要约，即使该说明和允诺未载入商品房买卖合同，亦应当视作合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。为了规避可能带来的销售风险，近年来，有些开发商对销售广告和宣传资料中涉及到商品房屋及设施的具体内容时，往往作出特别声明“仅为要约邀请”。一旦出现交付的房屋与宣传资料内容不一致引发诉讼时，开发商以此为抗辩，主张不能按宣传内容判定是否违约。这就带来了司法困惑：特别声明能否对抗法律的规定？否定特别声明效力的法理基础何在？认定无效的法律依据又何在？因这些问题事关商品房交易市场的规则确立，有必要结合具体案例作进一步的思考。

　　一、据以分析的案例　　　　　　　　　　　　　

　　甲公司在销售开发建设的某国际生活区的房屋过程中，对外发放宣传资料，宣传的B型[云和墅]的《楼书》中载明：产权面积（约）255.57㎡/地上面积（约）231.93㎡， 赠送面积（约）70.79㎡。“楼书”的户型图中载明了每一层房屋的结构和相应的数据，同时以涂色的方式将承诺赠送的房屋空间部份进行了标注，其中地下储藏室以全部赠送的色彩进行了标注。同时在《楼书》户型图下方以较小的字体注明：●“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以合同为准。本公司保留对户型资料修改权利，敬请留意最新资料。”●“本户型为之示意图仅供所在位置示意，不作其他用途，鉴于该图的简约性，请以项目总平为准。”●“本资料仅供形象宣传，一切资料数据均以政府最后批准的版本及正式签订的合同及其附件为准。”

　　2011年6月27日，王某与甲开发公司签订《商品房买卖合同》，约定王某购买上述户型商品房一套。签订合同时，该公司向王某提交“楼书”。同时，双方还签订了《补充协议》，《补充协议》第九条约定：“买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖人提供的售楼书、宣传资料、沙盘模型、装修示范单位等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确定违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。”

　　合同签订后，王某按约支付了全部购房款。2012年5月31日，王某收房时发现，户型图载明的属于赠送部分的地下储藏室按房屋单价计算了价款并已收取。王某认为，“楼书”宣传内容已成为合同内容，现公司违约，应退还其多缴的地下室房款40余万元。公司则认为，“楼书”已声明户型图仅为要约邀请，《补充协议》也约定宣传资料不作为违约责任的条件，故公司无违约行为。

　　该案的争议焦点在于公司对外发放的宣传资料和“楼书”是要约还是要约邀请；如果公司特别声明是要约邀请，该声明效力应该如何认定。

　　二、“楼书”是否为要约应以内容而非合意定性

　　目前，开发商习惯于制作精美的楼书或者其他广告宣传资料增加楼盘吸引力，关于这些宣传资料的性质，从法律上讲可能是要约邀请也可能是要约。要约邀请，是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出要约。要约是以订立合同为目的的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。《合同法》已有规定，在实际生活中，拍卖公告、招标、寄送价目表、招股说明书、商业公告、广告等，都属于要约邀请。要约与要约邀请，虽然有本质的不同，但在实际生活中，区分这两者并非很容易的事情。正因为现实生活的多样性和商品房交易的热点性，最高人民法院及时出台司法解释对此问题进行明确规定以允诺明确具体和对价格有重大影响力为判断标准，基本厘清了司法实践中对要约和要约邀请的认识。

　　针对上述案例，有人认为，《合同法》第十四条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，故认为要约有对象特定、目的订约、内容具体的条件。售房宣传资料是否构成要约，除“明确具体加有重大影响力”要件外，还要看发出人有无受宣传资料内容约束的意思表示。该案中，甲公司向不特定的人发送“楼书”，房屋面积数据注明有不确定概念的“约”，特别声明要约邀请表明了不受宣传内容约束的意思，故不构成要约。

　　笔者认为，用要约的一般构成要件去衡量房屋销售宣传广告是要约邀请还是要约，没有遵从特别法优于一般法的法律适用原则，忽略了开发商宣传广告的特殊性。正是基于实践中存在大量的以夸大其词的广告误导消费者，搅乱商品房交易，损害消费者权益的现象，最高人民法院才以司法解释的形式将具体明确且对价格有重大影响的宣传广告规定为可视为要约，由此规范交易市场。虽然这些宣传广告在形式上针对不特定公众，没有开发商受约束的意思表示，似乎缺乏对象特定、目的订约等要约的构成要件，但实质上并未违背要约的理论，如对象的特定化方面，当某买受人就宣传广告的内容向开发商提出订立合同的行为，实际上已使销售广告对象特定化。再如订约的目的方面，因为法律和诚实信用的基本原则就要求开发商发出的宣传广告应真实可信，开发商能作出明确具体的允诺，当然地含有其愿意受到宣传内容约束的意思表示。故在判断“楼书”等宣传资料是否构成要约时，应以特别规定即最高法院关于商品房买卖司法之规定为标准，而不能以合同法关于要约的一般规定为标准。就争议案例而言，“楼书”中对案涉房屋的户型平面图作了详尽的描述，楼层的分布、房屋的结构、单间的面积、功能的区分均有非常具体的图示和说明，而且作为稀有的别墅资源，这些详尽的宣传对房屋的价值确定有直接的影响力，对购房者心理产生直接的冲击力，足以符合司法解释规定的形成要约的构成要件，应当视为合同的组成部分。

　　当然，一旦确认“楼书”是合同的组成部分，即意味着是开发商与购房者之间的合意，都应当如实履约。但因特别声明的内容使得确定当事人权利义务陷入悖论。特别声明强调本户型图为要约邀请、不作其他用途、仅供形象宣传等内容，开发商借此表明了不作要约之用途，因此，必然要对该特别声明的约束力作否定价评价，方能还该楼书宣传是要约的本源。

　　三、对“特别声明”的效力做否定性评价的分析

　 （一）对“特别声明”的效力做否定性评价的法理基础

　　合同自由原则是合同法中最重要、最基本、最核心的原则，其中核心内容为“约定优先原则”，即当事人之间有约定从约定，无约定从法定。特别是商事交易更应尊重当事人的意思自治。但是，合同正义也是私法领域中限制合同自由的一项重要公共政策。如从价值层面上，合同法总则也确立了公平、诚实信用、公序良俗原则，对自由原则进行限制；从范畴层面上，当事人约定的具体法律关系还必须受该法律关系的基本法理限制；从制度层面上，当事人约定的内容还不得违反法律或行政法规的强制性规定。

　　如果仅从形式上讲，“楼书”中开发商关于户型图属于要约邀请的特别声明以及《补充协议》中宣传资料不得作为违约责任条件的约定，随着成为合同内容已演变为当事人意思自治的结果。以合同自由为价值取向，司法不应干预。但这种自由如果没有边界，开发商的特别声明就可能带来不适当的后果，会使该合同条款异化为一方压榨另一方的工具，这就违背了法律的终极价值观——正义。

　　就本案而言，因为“楼书”被视为合同的组成部分，该特别声明部分也应视为双方当事人的约定。楼书中的户型图是要约还是要约邀请，不是通过当事人的约定可能确定的，因为作为一个法律概念，它有着其应有的本质属性、特点和构成要件。一般的商业广告是要约邀请，就对广告的要求而言，《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、用途、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当表明赠送的品种和数量。”这一规定体现了诚实信用的先合同义务原理，即清楚明白的广告许诺，具有不可撤回的形式拘束力，而且广告的真实性已成为当今世界各国对广告的最基本的要求。在大量的商品房销售宣传中，如果宣传内容具体明确，真实性已是其内在要求，从法律属性上，开发商在发出宣传广告也即要约邀请时就必须先尽前合同义务，如揭示合同内容的所有事实，不能随意或作虚假的陈述，从本质上说已经构成像悬赏广告一样的特殊要求，即以购房人完成签订购房合同的行为为对价和承诺。在这一特殊要约的有效期内，开发商负有所承担的以忠实、协助、诚信为内容的前合同义务，通常可称之为要约的形式拘束力。因此开发商在售楼广告中作出许诺以后，一旦购房人与之签订买卖合同，开发商应当毫无选择地履行广告许诺的义务。通过上述分析，本案中开发商对房屋户型图的宣传已不仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示，而是希望和他人订立合同的意思表示。宣传商业广告的内容符合要约规定的构成要件，应视为要约。虽然开发商在楼书中作出了单方的特别声明，购买者也未提出异议，但因从法理基础上讲已并非要约邀请，也不符合合同法中关于要约或要约邀请含义的规定，因此形式上的声明不符合实质上的性质，该约定并不能对抗法定，该声明内容不能成立。

　　（二）对“特别声明”效力做否定性评价的法律依据

　　从法理上否定“楼书”的特别声明效力已无理论障碍，但作出裁判应当适用的法律依据是什么，实践中认识不一致。关于合同的效力问题，我国《合同法》第三章作出了详细规定。一般情况下，依法成立的合同自成立时生效。《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。就案涉楼书特别声明的内容而言，不符合上述任何一种情形，因此无法据此判定该特别声明无效。

　　虽然从商品房买卖的实际情况看，正式的商品房买卖合同并没有特别声明的内容，而且在现阶段的商品房行政管理中，买卖合同一般都是由本地职能行政管理部门提供的合同范本，该合同并非是格式合同。但是，根据最高人民法院司法解释之规定，作为符合条件的宣传广告的特别声明内容，即使没有载入合同也视为合同的组成部分，因此特别声明条款当然是合同条款。虽然商品房买卖合同是范本合同而非格式合同，但开发商用于宣传广告使用的“楼书”内容却是其为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《合同法》第三十九条第2款之规定，该条款性质上属于格式条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。由于开发商将本属要约的内容特别声明为要约邀请，实际上使宣传的内容不产生法律后果，免除了自己受宣传内容约束的责任，排除了购房者据此维护权利的途径。该条款是开发商的自我权利设限，不能以此为由免除自身义务。根据《合同法》第四十条之规定，该条款无效。　

　　概言之，在商品房买卖中，凡开发商在“楼书”等宣传资料中将可视为要约的说明允诺声明为要约邀请的，该声明无效。该说明允诺视为合同组成部分，当事人违反该说明允诺的，依然应当承担违约责任。此外，实践中还有开发商在合同中约定“定金为不退还定金”、“明确宣传楼书仅供参考”等各类表现形式。对此类约定的效力认定均可依本案例法理予以判断。