【案情】

　　2012年11月19日下午3时许，原告周某某在被告雨湖区某家具厂厂房二楼外墙刮外墙防水时从外墙上摔下来致伤。当日原告进入湘潭市第二人民医院治疗，被诊断为：1、右股骨髁上髁间开放性粉碎性骨折，腓总神经损伤；2、颅底骨折（颅前窝、颅中窝）伴广泛气颅、右颅窝底骨片残留；3、蛛网膜下腔出血；4、右额叶脑挫裂伤；5、右侧视神经损伤。原告因此住院49天（2012年11月19日至2013年1月7日），共花费医疗费74 781.11元。2013年1月11日，原告与被告钟某某达成了《赔偿协议书》，在该协议书中双方自认原告于2012年11月19日下午3时左右，在被告雨湖区某家具厂厂房二楼外墙刮外墙防水，原告穿上的安全带没有系挂安全扣，从外墙上摔下来，造成右侧大腿骨折。经湘潭市二医院及时救治，现已康复出院。双方约定：“一、乙方(即原告周某某)在湘潭市二医院所产生的医药费共计人民币柒万伍仟元整，其中甲方（即被告雨湖区某家具厂）支付住院费用共计壹万伍仟元整；二、甲方将所有支付的壹万伍仟元整医疗费用发票给乙方，乙方在医保范围内所报销费用全部归乙方所有；三、甲方再支付乙方一笔费用贰万贰仟整作为一次性补偿（包含交通费、伤残费、后期治疗费、误工费、营养费、护理费等应由甲方支付的一切费用）；四、甲方支付的上述费用，是双方均已认可的。并由司法公证部门公证，今后无论什么问题，都与甲方没有关系，此后双方不存在任何方面的纠纷关系。”双方就该《赔偿协议书》在湖南省湘潭市湘潭公证处进行了公证。2013年3月18日，原告的损伤经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定诊断为：1、右股骨粉碎性骨折，腓总N损伤；2、颅底骨折（颅前窝、颅中窝）伴广泛气颅、右颅窝底骨片残留；3、蛛网膜下腔出血；4、右额叶脑挫裂伤；5、右侧视N损伤，构成1个六级伤残、1个八级伤残、1个九级伤残。2013年5月，原告向雨湖区法院提起诉讼，要求两被告赔偿其因此次事故造成的损失，因原告未按相关法律法规缴纳本案诉讼费用，也未向法院提交减交免交的申请，雨湖区法院于2013年5月13日裁定按原告自动撤诉处理。2013年5月16日，原告经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，原告诊断为脑外伤所致精神障碍（轻度智能受损），评定为限定民事行为能力。2013年9月3日原告再次向雨湖区法院提起诉讼，请求撤销原、被告的《赔偿协议书》，后原告又向雨湖区法院提出撤诉申请，雨湖区法院于2013年10月14日裁定准许原告撤回起诉。2014年1月21日，原告的妻子谭秋平向湘潭县人民法院申请要求宣告周某某为限制民事行为能力人，湘潭县人民法院经审查，于2014年2月18日作出（2014）潭民一初字第124号民事判决书宣告周某某为限制民事行为能力人。2014年12月9日，原告又向雨湖区法院提起诉讼，请求判令两被告支付原告的各项经济损失285 012.51元（包括医疗费37 781.11元、残疾赔偿金72 699元、护理费4 782.4元、误工费23 800元、住院伙食补助费1 470元、交通费1 000元、后段治疗及医疗依赖费109 000元、残疾辅助器具费1 000元、精神损害赔偿费30 000元、鉴定费3 480元）；被告承担本案的诉讼费用。

　　【审判】

　　雨湖区法院经审理后认为：一、本案是否超过诉讼时效的问题。原告于2012年11月19日受伤，2013年1月11日与被告钟某某达成赔偿协议，2013年3月18日原告的损伤经司法鉴定构成1个六级伤残、1个八级伤残、1个九级伤残后，原告于2013年5月诉至雨湖区法院，因未依法缴纳诉讼费雨湖区法院裁定按撤诉处理。2013年9月3日，原告再次诉至雨湖区法院，请求撤销原、被告签订的《赔偿协议书》，后又于2013年10月14日撤回起诉。2014年2月18日湘潭县人民法院宣告原告为限制民事行为能力人。2014年12月9日，原告的妻子谭秋平以监护人的身份代原告诉至雨湖区法院，故原告在法定的诉讼时效期限内，一直在主张其权利，故原告的诉求并未超过诉讼时效。

　　二、关于原、被告是雇佣关系还是承揽关系的问题。原告在被告雨湖区某家具厂厂房二楼外墙刮外墙防水时，因未做好安全防护措施不慎摔下来致伤的事实存在。原告诉称是应被告钟某某的聘请做外墙防水，按工作天数给付工钱,双方是雇佣关系，被告辩称双方口头约定是按35元每平方米计算报酬的，包工不包料，油漆是被告钟某某提供，做防水的工具、设备都是原告自己带，双方是承揽关系，但双方均未提供证据证明自己的主张。高空外墙防水作业是一项高危险的专业性工作，需专业人员使用专业的设备才能完成，被告钟某某不是专业人员，无法提供该项工作的设备，且原告的监护人谭秋平在庭审中陈述原告从事防水工作多年，并有一批专门做防水的人员，故原、被告之间应构成承揽关系。

　　三、关于被告钟某某、被告雨湖区某家具厂是否应赔偿原告的损失的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告钟某某将其投资成立的雨湖区某家具厂厂房二楼外墙的防水发包给不具备高空防水作业资质的原告施工，存在选任过失，对原告的损害应承担相应的赔偿责任，雨湖区法院酌情认定被告承担25%的赔偿责任，即195 742.11元X25%≈48 935.53元，减去被告已经赔偿给原告的37 000元，被告还应赔偿原告11 935.53元。被告辩称原、被告签订了赔偿协议，在公证机关进行了公证，并且已经实际履行，原告就该纠纷再起诉没有事实和法律依据。因原、被告签订赔偿协议和进行公证在原告的伤残鉴定之前，伤残鉴定之后，原告的经济损失增加，原告可要求被告赔偿其增加的损失，故被告的辩称主张不成立。据此判决被告钟某某、雨湖区某家具厂在本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告周某某损失11 935.53元；驳回原告周某某的其他诉讼请求。

　　【评析】

　　雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 上述定义可以看出，理论上区分雇佣关系和承揽关系难度不大，但是实践中有些案件却不容易区别。

　　一、雇佣关系和承揽关系在人身损害案中的归责原则

　　雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工遭受伤害，雇主就应给予赔偿，雇主不存在免责事由；除此之外，雇主有时还要承担替代责任。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的结实》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

　　承揽关系中，因双方是合同关系而不存在侵权关系，承揽人受伤不属于合同调整范围，不适用侵权责任的归责原则。承揽关系中，承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的，首先定作人原则上是不承担责任；其次，如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担与其过失相适应的赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”

　　综上，人身损害赔偿案件中，雇佣关系和承揽关系的归责原则完全不同。这导致在人身损害赔偿案中，当事人因为不同的身份关系而承担的责任不同；当事人在举证责任等相关责任的承担上也有很大的区别。因此，在某些人身损害赔偿案件中，当事人之间是雇佣关系还是承揽关系经常成为案件争议的焦点。身份关系的定性不同会产生不同的判决结果，对当事人的利益将产生重大影响。所以，正确区分雇佣关系和承揽关系十分必要。

　　二、雇佣关系的特征

　　雇佣关系中，所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动；活动技术含量比较低，受雇人付出的主要是劳动力，其报酬成分也比较单一，仅仅是包括劳动力的价值。

　　雇佣关系的主要特征有：

　　1、雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。雇员在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整。

　　2、雇员利用雇主提供的上产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动。

　　3、雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行。

　　4、雇员劳动所产生的成果一般归雇主所有。

　　5、雇佣关系中，工资的支付一般有相当稳定的周期（如月、星期等）；工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。

　　三、承揽关系的特征

　　承揽关系中，承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件、蕴涵一定的技术成分，因此，《合同法》规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。

　　承揽关系主要特征有：

　　1、承揽关系中，定作方与承揽方地位平等，不存在人身依附关系。

　　2、承揽中的风险由承揽人自己承担。承揽关系中出现的诸如原材料灭失风险、质量风险、自身或雇员受伤害的风险等，一般均由承揽人自己承担，而且这些一般难以采用提高商品价格或者保险等予以转嫁。

　　3、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成。

　　4、承揽方按合同完成某项工作，承揽合同的标的为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果可以分为体力劳动成果、脑力劳动成果和复合型劳动成果。

　　5、承揽关系的报酬是确定或可以按约定计算的，但是能否获得利益是不确定的。至于承揽方在工作中投入工时的多少，其报酬能否达到预期数额等，往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连。

　　四、人身损害案件中，雇佣关系和承揽关系的区别

　　综合考量雇佣关系和承揽关系的特征，笔者认为，可以从以下方面区分雇佣关系和承揽关系：

　　1、人参依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附关系，定作人无权干预定作人的工作。

　　2、工作的性质不同。雇佣关系中，雇员工作的目的只是单纯提供劳务；承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。

　　3、是否须独立完成工作不同。雇佣关系中，雇员不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行；承揽关系中，承揽人可以将部分工作交付给第三人完成，但是不得随意交付他人进行。

　　4、风险能否转移不同。雇佣关系中，雇主可利用提高商品价格、采用保险或利用劳动力价格优势等方式，将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会；承揽关系中，承揽人则无法通过提高商品价格的方式转嫁风险，也很难通过保险的方式将风险转嫁给社会。

　　5、确定报酬的基础不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定，雇员一般能在长时间内获得稳定的报酬数额。承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分；该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有一定的额外利益；正因为其报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权，其报酬的特殊性也体现了承揽人应自行承担风险，所以承揽方亏损的事例并不鲜见。上述细化的分析，对实际审判工作中准确认定雇佣关系和承揽关系大有帮助。