股东代表诉讼，又被称为股东派生诉讼或股东代位诉讼。其产生必须满足两个条件：其一是公司的权益遭到了侵害，其二则是公司不积极地行使诉讼权利维护自身的权益。在满足以上两种情况下，股东可以以自己的名义对侵犯公司权益的人提起诉讼，如果胜诉，所获赔偿将归公司所有。

　　股东代表诉讼制度的目的在于限制公司的监事、董事等高级管理人员的权利，防止小股东和公司的权利与利益受到侵害。

　　这一诉讼形态为英国判例所首创，经由长期的司法实践和深入的理论探讨，无论是在程序规则方面还是在实体规则方面，股东代表诉讼制度都得到了极大的完善，并在鼓励诉讼和限制滥诉、尊重公司人格和保障股东权益之间取得了良好的平衡。在这一立法潮流的引领下，我国最高人民法院在2003年公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》中，首次将这一制度纳入立法日程。第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了新的《中华人民共和国公司法》正式将这一制度确立了下来。其具体规定为：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

　　虽然我国现在已经正式确定了股东代表诉讼制度，但是无论是在理论界还是在具体的实践过程中，这套制度的运行都存在一定的问题。本文将从以下几个方面探讨这些问题。

　　一、提起要件

　　经过对《公司法》152条的分析我们不难看出，在一般的情况下，股东代表诉讼的提起要件为：

　　主体要件：股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东或有限责任公司股东。

　　客观要件：董事、监事、高级管理人员、或执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的；他人给公司造成损失的。

　　程序要件：监事(会)、董事会、执行董事、拒绝提起诉讼或30日内未提起诉讼。

　　程序要件的豁免：情况紧急，不提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

　　由上文的分析我们不难看出，我国《公司法》对于股东代表诉讼提起的主观要件没有做出具体的、详细的规定。相比之下，日本和美国建立相关制度的时候都增加了这一要件（日本采用了列举的方式而美国中的表述是“公正与适当的代表性”），从立法目的的角度讲，这本身体现了鼓励诉讼和防止滥诉在股东代表诉讼制度这一框架内的平衡。另一方面，在具体操作过程中也能提高诉讼效率，从而保障经济社会可持续发展。而这一要件的加入和股东代表诉讼制度本身的双重性质密不可分。

　　股东代表诉讼制度的双重性质指的是股东代表诉讼制度的代位性和代表性。所谓代位性是指股东提起股东代表诉讼时是作为公司的一个机关，将公司的诉权为自己行使。而此制度下的代表性则是指股东此时不仅代表自己还代表与自己处于同一地位的其他股东。当判决发生效力的时候，其效力及于第三人，同一案件事实不得作为其他股东和公司提起的诉讼的理由。在美国的法律规定中，基于这一双重性质，股东除了必须先要求公司提起诉讼外，还必须要求起诉人主观上具有“公正与适当的代表性”。

　　在日本商法中，最开始学者们有意图将这一主观要件加入到股东代表诉讼制度中。但是，实务界对这一观点表示反对，因为法官在实际操作中很难界定什么属于“公正与适当代表性”的范畴，从而对做出判决增加了困难。因此，当时的日本商法仅要求股东代表诉讼的提起符合形式上的客观要件，但是此举又遭到了学者们的强烈反对。学者们认为这一主观要件的缺失，在立法上完全忽略了股东代表诉讼的代表性。之后，日本新公司法将主观要件加入到了其中，但是摒弃了美国的“公正与适当的代表性”这一说法，而是采用列举的方法规定了原告起诉时的主观目的。国内有学者认为，在我国《公司法》相关制度中，也应该加入这一主观要件以达到防止滥诉的目的。但是如果将类似美国式的概括式直接引入恐怕难免有些不妥，这客观上有增大法官自由裁量权之嫌。在我国现在的环境下，一方面，小股东的利益和知情权往往得不到保护，相对大股东或者公司的管理层，他们是理所当然的弱势群体。而且，当下的中国法治环境，和自古以来的“厌诉”文化，更让小股东难以拿起法律武器维护自身的合法权益。再者，根据《公司法》二十二条：“股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程提起撤销之诉时，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。”可见，在特定的情况下。当股东提起代表诉讼的时候，人民法院对于是否提供担保有一定的自由裁量权，这种自由裁量权本身已经对滥诉的情况给予一定的限制。此时，如果再将概括式的主观要件加入到提起股东代表诉讼的条件中去，势必又会扩大法院的自由裁量权，从而增加了案件进入诉讼程序的不确定性，更是不利于保护小股东的利益。

　　所以笔者认为，担保要件和主观要件两者择其一而入法，足以防止破坏公司经营效率、滥诉等情况的出现。在此种情况下，选择主观要件入法，是更值得提倡的做法。一方面，这样能使股东诉讼的代表性和代位性在法律之中得以明确体现，另外一方面，主观要件的增加可以有效节约司法资源，让不符合条件的案件不进入司法程序，避免了现行法中先担保，之后再就担保物进行处分以补偿公司损失的规定。

　　同时，增加了公司作为市场主体的运营效率。当然，将主观要件作为提起股东代表诉讼的条件，势必使法官本身的自由裁量对案件的立与废产生了重要影响。因此在立法技术上，我们不妨效仿日本而非美国式的“公正与适当的代表性”，通过具体的条款列举，从正面确定能予提起的案件，或从反面排除不能提起的案件。这样就可在法官的自由裁量权，小股东的起诉权和公司本身的运行效率之间找到一个新的平衡点，从而实现市场的良性有序运行。

　　二、公司的诉讼地位

　　股东代表诉讼制度作为舶来品，其本身的运行能否和我们国家的民事诉讼制度相一致成为了学者关注的焦点。而其中公司在股东代表诉讼中的地位又是一个非常值得关注的问题。

　　在股东代表诉讼制度的来源国——美国的制度中，公司在诉讼中的身份是名义上的被告与实质上的原告（这当然与美国的形式和实质当事人制度密不可分）。而之所以说公司是名义上的被告，是因为公司本身所做出的决定侵害了其本身的权益，和股东的权利，股东需要通过诉讼维护自身权利，所以称其为名义上的被告。而诉讼最后如果使有利于公司利益的结果生效，则此时产生的是有利于公司的结果，诉讼利益归于公司，故公司属于实质的原告。

　　而在股东代表诉讼制度的移植国——日本的制度中，根据日本“商法典”第268条的相关条款的规定，公司是可以作为股东代表诉讼的参与者的。而提起代表诉讼的股东，提起诉讼后有立即告知公司他已经提起诉讼的义务。公司在被告知诉讼提起的事由后，有权在一定期限内决定自己是否参加诉讼。如果其决定参加诉讼，则其在诉讼中的身份是共同原告，若其不参加诉讼，则诉讼中没有他的法律地位。

　　对于我国《公司法》及其司法解释的相关规定中，没有与股东代表诉讼中公司的法律地位相关的规定，民事诉讼制度中，也没有类似与日本的相关规定。无论在我们国家的司法实践中，还是在相关领域的学术探讨中，对于公司在股东代表诉讼制度中的地位问题有很大争议。

　　在司法实践的过程中，有的法院将公司作为被告，但是这恐怕在法理上有待论证。虽然公司不行使自己的诉权使股东的积极诉讼行为和公司的惰于起诉的行为产生了一定的冲突，但是此种冲突不是原告与被告似的根本的利益冲突。况且，正如前文中我们所说的那样，股东代表诉讼具有“代位性”，此种代位性决定，在股东作为原告的情况下，股东是作为公司的某种“替代者”来参加诉讼维护自身权益的，如果公司此时作为被告，势必是对此种诉讼“代位性”的一种违反。最后，股东向公司提起诉讼以后，公司决定以自己名义起诉，此时不属于股东代表诉讼制度的范围，但是，该诉讼的诉讼标的与股东代表诉讼制度的诉讼标的是一致的——公司和侵害公司权益的董事、监事、高级管理人员之间的权利义务关系。而此时公司不可能作为原告被告同时参与诉讼。所以如果把股东个人代位起诉的情况考虑进来的话，就会出现相同诉讼标的，被告不同的情况。这显然是不合逻辑的。综上，在股东代表诉讼中将公司作为被告会导致和大陆法系民事诉讼法原理不符合的情况。

　　最高人民法院在2003年曾经拟定了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）中曾规定，“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”（第46条）因为有独立请求权第三人只能以请求参加的方式参加诉讼，故该意见稿中的规定含义应当是将公司作为无独立请求权第三人。让我们看看无独立请求权第三人条件，即对诉讼标的无独立请求权，但与判决结果有利害关系。同时，无独立请求权第三人如果参加诉讼则此时的股东代表诉讼制度中诉讼标的就不只有一个，还有无独立请求权人和相关原被告之间的权利义务关系作为诉讼标的。这一诉讼标的，在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，法院通常并不予以直接审理，但是主诉判决却可以成为法院以后审理该诉讼标的的基础之一，这也是辅助参加时判决所具有的参加的效力。在英美法国家，法院对第三人与被参加人之间的诉讼标的通常一并审理，并做出相应判决。而在股东代表诉讼中，公司与起诉股东之间不存在另外的诉讼标的，诉讼的唯一诉讼标的即是被告对公司的损害而产生的赔偿请求权，因此公司并不具备作为无独立请求权第三人的条件。

　　当然，在我国的民事诉讼制度中，除了无独立请求权第三人，还包括有独立请求权第三人。有独立请求权第三人的定义是，对原被告之间的诉讼标的有独立的请求权，且其参加诉讼属于一种“T”字形结构，即在同一诉讼标的的情况下，原被告之间的任何一者的诉讼请求得到满足都会使其诉讼请求得不到满足。而在股东代表诉讼制度中，股东作为原告为了公司利益参与诉讼，其本身的股东利益和公司利益具有一定的一致性。所以，此时如果将其作为有独立请求权第三人是不符合法理的。

　　故根据民事诉讼法学相关原理，既不可将其作为有独立请求权第三人，也不能将其作为无独立请求权第三人。

　　由上文分析，笔者认为我们不妨效仿日本法中的相关制度，要求股东在自己提起诉讼后一定期限内通知公司，同时，规定公司的在一定期间内做出是否参与诉讼的决定，如参与则作为共同诉讼的原告，若不参与则在诉讼中不给予其法律地位。将其作为《公司法》的司法解释或修正案予以规定，从而增加实践中的可操作性和规范性。

　　那么如果公司参与进了诉讼，那么原起诉股东的诉讼地位又是怎么样的呢？在日本相关的诉讼制度中，原起诉股东被作为诉讼辅助人继续参与诉讼。但是，我国相关民事诉讼法中没有相关的诉讼辅助人制度，仅仅因为股东代表诉讼这一种类型的诉讼而增加一项制度，恐怕不太可取。再者，由于股东代表诉讼中的一般情况下，股东已经在事先向公司请求，请求公司自身提起诉讼，而公司拒绝或三十日内未起诉的情形的发生就已经体现了公司本身的惰性。在此种情况下，如果仅要求股东作为诉讼辅助人，恐怕难免不利于保护股东自身的利益，也就难免维系公司的利益。

　　由此，我们看到，当公司一旦作为共同原告参与到了诉讼中来，那么，出于保护公司和股东利益考虑，理所当然应当维持股东的适格原告地位。以便于其行使诉讼权利。

　　三、诉讼和解

　　我国《公司法》关于股东代表诉讼制度只有笼统的规定，对于具体的诉讼制度在其中的运用没有具体的规定，在实践中无论给法官还是当事人都带来了一定的困难。诉讼和解方面就是其中之一。

　　所谓诉讼和解是在民事诉讼中，当事人双方行使处分原则达成和解协议从而终结诉讼的一种方式。而诉讼基于当事人的意思而终结是“处分权主义”的应有之义，诉讼当事人可以基于私法自治之原则自由处分诉讼标的上的权利义务关系。相对于判决的终结诉讼方式，和解这种方式在股东代表诉讼中能很大程度上的节约参与诉讼双方的人力、物力、财力，提高企业作为市场经济基本单位的效率。但是，我们又不可避免地看到，基于双方当事人意思自治的和解制度和股东代表诉讼的“共益性”、“代表性”之间存在着某种不可调和的矛盾，因此国外学界对于这一问题的争议也很大。又以日本最为突出。持肯定观的学者们多从节约司法资源，促进企业运行效率的角度着手，认为诉讼时的资源投入会增加诉讼双方的负担。与之相反，持否定观的学者们则更多的从维护股东权益的角度考虑，尤其是参诉股东并不仅代表自己，而是代表全体股东的利益。所以他们认为必须将就和解内容组织股东大会，以表决的方式通过和解协议方能使和解协议产生效力以达到终结诉讼的结果。无论肯定说还是否定说，都无法对股东代表诉讼中和解制度的存废提供充分的理由。无论如何，股东代表诉讼制度之中不适用和解制度是对司法资源的浪费和对经济运行效率的降低，但是如果不对和解过程中的原被告恶意串通加以限制，那么增加了其他股东提起再审的可能性，而且再审过程中还需要证明原审原被告之间的恶意串通这一事实，更占用了司法资源而且对原被告不利。也是基于此，日本学者提出了“限制肯定说”和“修正限制肯定说”，学者们力图在保护股东权益和节约资源、提高效率之间找到平衡点，由此他们对于和解的效力范围进行了限制，对于和解的操作程序进行了完善。这些学者认为，和解协议原则上不约束公司和其他股东，但已经收到股东代表诉讼提起通知的除外。

　　正如上文中所提到的，我国《公司法》、《民事诉讼法》及二者的司法解释中，没有和股东代表诉讼制度有关的诉讼参加制度，而且提起诉讼的股东没有告知其他股东其已经提起诉讼的义务。所以，我们认为，一旦两造在诉讼中提出和解协议，有必要看情况而通知所有股东。美国法律协会（ALI）认为须根据“规定意旨及考量经济因素，要求以实务上可能之程度以及个人情形通知，具体方法由法院裁量之”。参照美国的规定，我们不妨将通知的期间，通知的内容（主要且必须包括和解协议的全部内容），和其他股东提起异议的时间和方式，全部规定到将来的司法解释中。对于通知的方式，有限责任公司可以采取邮寄、传真等方式，至于股份有限公司则采用公告送达的方式。这样，就能有目的的规避当事人之间的恶意串通，另外一方面又充分尊重民事诉讼中的“处分原则”。

　　综上所述，股东代表诉讼制度在我国虽然已经建立，但是从原告的主观要件、诉讼和解和公司的诉讼地位三个角度，我们仍有很多立法工作需要完善。这一制度本身的设计是为了在鼓励诉讼和限制滥诉、保护股东权利和维护公司利益之间取得平衡，而这些目的的实现和司法实践的总结、学说理论的检讨密切相关。

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