商法的特征和原则要求司法实践中须引进商法理念，确立商法意识。民事执行工作作为“大民事”格局下的诉讼程序终端解纷机制，执行权的行使无疑会受到部门法思维的影响，研究符合商事规律和顺应经济发展趋势的商事思维及其重点领域的适用规则，对准确妥善解决涉商事纠纷执行案件具有重要意义。

　　一、商事思维的解读

　　商法主要反映和体现商主体对商事交易顺利、可靠、安全的要求以及与此相关的各种特殊权利的制度安排。商法具有营利性、具有较强的技术性、兼具公法性、发展性等特征，奉行商主体严格法定、商主体维持、维护交易公平、维护交易简便、快捷、维护交易安全等基本原则。 相对于民事思维，商事思维兼具重视保障合同自由、鼓励交易、增进财富，注意纠纷解决的时效性、确定性和可预见性，侧重动态保护和强调利益均衡等理念。商法的特征和原则也为执行程序如何进一步拓展能动领域和强化司法导向作用指明了方向。

　　近年来，买卖、借款类合同纠纷，票据、仲裁类金融纠纷及企业改制、破产和公司诉讼等案件，在执行案件中所占比重大幅增长。在深化经济体制改革的过程中，越来越多的经济关系、经济利益调整将由行政机关的事前管制，转移到市场主体自主调节、司法防线事后救济的轨道上来。商事案件不同于传统民事执行案件的个人本位与家庭本位，凸显市场本位，政策性强，利益衡量难，结案处理复杂，执行法官须熟悉商事领域的专业规则，具有相关的知识背景。

　　执行实务中，执行法官往往未考虑到商法的内在规律，漠视商主体和商事行为的特点，简单地以传统民法思维考虑商事领域中的问题，或者有违商事立法精神，或者冲击商业基础交易秩序，或者无法找到适当的解决方案，影响了商事案件的处理效果。法官的办案能力非停止于“获得法律知识”，更重要的是“具有法律思维、解决争议的能力”。笔者认为，执行法官在不违背法律规定的大框架下，探索和研究商事思维的重点适用，努力提高商事纠纷职业敏感性和创造性司法能力，有助于司法决策达致法律效果和社会效果有机地统一。

　　二、公司面纱的刺破

　　公司是一种广泛、高效的组织形式，创新之处在于使出资人与公司主体的责任得以区分，出资人仅以出资为限对外承担民事责任，公司以独立的身份主体对外承担民事责任。此种设计减少了出资人的财产风险，得到了出资人的广泛认同，我国法律对此亦予以认可。在市场交易环节中，滥用公司的法人资格、违法侵占和转移公司财产、“皮包公司”悬空债权情形比比皆是。第三人要求公司股东承担责任，控制股东以公司事务为由，推脱个人责任类似情形越来越普遍，公司债权人的权益受到严重侵害。

　　法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是公司制度的例外，它所引起的从法人人格确认向法人人格否认的复归并非是对整个法人制度的否定，而是对法人人格本质的严格恪守， 是法人制度的完善与发展。公司人格否认制度，指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。公司人格否认制度与股东有限责任制度一张一合，共同构成了现代公司制度的核心内容。

　　滥用公司法人资格的事由发生在执行阶段，法院为尊重被揭开公司面纱的股东的诉讼权利（如举证权、质证权、辩论权等），为维护程序正义，债权人请求法院揭开公司面纱的案件应以当事人主张为前提，以判决形式回应，而不宜在执行程序中彻底解决。法院不得依职权主动适用，避免因滥用该制度而动摇法人人格独立原则的基石。当然，执行实践中，重新启动审判程序费事耗力，且易发生不测，如查实关联人员与公司间存在财产混同情形的，导致各自财产无法厘清，可以认定关联人与公司人格高度混同，有必要通过反规避执行径行进行人格否认，从而把失信风险降至最低限度。　

　　三、契约精神的恪守

　　“契约必须严守”的基本商事原则，要求当事双方都要受到其合意的拘束。契约精神一直是商事领域所倡导的主流价值和最低限度的商业道德。由于商主体的诉讼能力较强，对案件的走向和结果具有较强的预判力，出于对效益的追求，协商的意愿较强，基于核算成本和追求效率的作用，裁判之后会出现大量自行和解并自觉履行的情况。法官在民事案件与商事案件的调解中的体验和作用是不同的。 执行和解处于合同领域和诉讼领域的交汇处，逐渐成为了涉商事纠纷执行案件的常用程序和结案方式，成为缓冲执行损益性张力的手段。

　　执行程序虽是诉讼程序的一部分，但其自身所特有的行政性、强制性、确定性的属性，束缚自由意志。执行程序虽无法完全满足商主体实现充分处分权利的要求，但执行和解制度并不排斥法院在促进商主体之间和解所发挥的积极作用。司法调解的改革旨在“纯化”当事人的合意和弱化调解中的职权主义特征。 即使通过执行途径解决纠纷, 法院不能强求必须按照统一的强制程序进行，只要商主体协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公益和公共道德，应默认其效力。通过商主体之间的契约，在法律规定的范围内对程序和程序方式进行剪裁、选择以及对判定实体内容的变更应当予以许可和宽容, 执行法官应当给予商主体更多、更灵活的选择余地，避免裁判硬性解决。

　　商人天生的趋利性导致商业社会的发展依赖绝对的个体自治最终会导致市场失灵。“当事人意思自治须以法秩序为前提”的原理决定公权应当在商事关系中自治机制失控或者不足以避免滥权行为发生之时适当介入，亦关联引起执行法官在执行和解中角色的重塑，法官将承担新的角色：和解的促使者、监督者和审核者，并偏重商业逻辑判断，保护守约方的可得利益，尊重商事交易惯例。譬如，对商主体之间约定的高额违约金，首先应看作是一种交易习惯而予以尊重，当需要调整时，应以此约定为基础并综合相关规定因素后合理变动，而不宜完全否定约定和不考虑商事营利性特征。

　　四、破产程序的衔接

　　市场经济条件下，一旦某一主体因经营失败或其他原因不能清偿所有到期债务时，便出现多债权人对同一债务人享有债权的冲突。为保证多个相互竞合的债权获得公平清偿，破产制度由此产生，即在债务人丧失清偿能力时，对全体债权人的集体公平、有序清偿程序，当清偿程序完结后，债务人的经济生命随之丧失，其债务责任也就相应免除。破产消弭了执行程序个别清偿可能给合法债权人带来的保护弱化，实现实质公平。

　　由于大量资不抵债企业因各种原因不能通过破产程序及时退出市场，加之对歇业、被撤销和被吊销执照的企业管理处于真空状态，导致围绕企业发生的许多法律关系长期处于不确定状态。破产制度是强制执行制度的一个特殊清偿程序，以期平衡债务人和债权人之间的利益对抗以及多个债权人之间的利益冲突。 执行不能转破产为确无财产可供执行、明显资不抵债、深陷经营僵局的企业依法合理退出市场开辟了通道，有助于降低其对所在产业链中的其他经济体的不良影响，促进产能过剩的化解和生产要素的流动整合，实现优胜劣汰和结构升级，促进市场经济良性运行。

　　执行过程中如认定债务人确属执行不能时，应依法及时裁定终结执行，同时书面告知各方当事人执行不能的原因和后果，引导其冷静决策，及时启动破产程序，接受集中清偿，而不必进入反复恢复执行立案的怪圈，并提示其法定的权利、迟延破产的法律后果和经济风险。当然，如果债权人和债务人在执行过程中经自行协商就债务清偿方案达成和解协议，应尊重当事人的意思自治，非绝对必要进入破产程序，毕竟破产程序耗时费力，由此获得的边际效益未必高于执行和解。双向疏导方案既尊重了商主体的诉讼权益，又增强了司法能动性，体现国家公权力作为补充手段对市场经济进行适度干预以弥补自由竞争的固有缺陷。

（作者单位：江苏省扬州市江都区人民法院）